Diritto processuale civile

Capitolo I: La disciplina del processo di cognizione e suoi aspetti generali

Orientamenti generali e schema della disciplina del processo di cognizione

Il 2° libro del codice di procedura civile disciplina e descrive la serie degli atti del processo di cognizione assumendo come paradigma il processo di primo grado davanti al tribunale per integrare poi tale disciplina con gli adattamenti relativi sia ai processi innanzi al giudice di pace e sia al processo di appello disciplinando poi autonomamente i giudizi innanzi alla corte di cassazione nonché il processo del lavoro e, in certa misura, i procedimenti speciali tra i quali alcuni disciplinati in leggi speciali. Tra gli argomenti che ispirano le modifiche degli anni ‘90: disciplina più rigorosa delle preclusioni, scelta di fondo per il sistema imperniato sul giudice unico anche innanzi al tribunale, provvedimenti anticipatori di condanna, l'efficacia esecutiva le sentenze di primo grado, attribuzione alla corte di cassazione del potere di giudicare anche sul rescissorio.

Capitolo II: La fase introduttiva del processo

Schema della disciplina del processo di cognizione di primo grado davanti al tribunale

Il processo di cognizione viene di solito ripartito convenzionalmente in tre fasi:

• Introduzione
• Istruzione in senso ampio, comprensiva della trattazione e della istruzione in senso stretto
• Decisione

L’introduzione della causa consiste in una serie di atti qualificati, con la funzione di introdurre la causa ossia di instaurare il processo. Nella fase di introduzione predomina l'iniziativa di parte.

L'atto di citazione e i suoi requisiti

L'atto di citazione: è un atto scritto doppiamente recettizio (sia nei confronti del giudice sia del convenuto) con la duplice funzione della vocatio in ius (chiamata della controparte in giudizio), e dell'editio actionis (domanda al giudice con la conseguente determinazione dell’oggetto del processo). Per assolvere a queste due funzioni l’articolo 163, 3° comma c.p.c. individua i requisiti dell’atto di citazione, ossia con riguardo all’editio actionis:

• Indicazione del tribunale davanti al quale la causa proposta
• Indicazione delle parti (il nome, il cognome e la residenza dell'attore e del convenuto e delle persone che rispettivamente li rappresentano o li assistono)
• Indicazione del petitum (mediato: oggetto della domanda, immediato: provvedimento)
• Causa petendi (l'esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le relative conclusioni)
• Indicazione dei mezzi di prova (dei quali l’attore intende valersi) e dei documenti
• Indicazione del procuratore e della procura

I numeri 4 e 5 rappresentano la prima barriera preclusiva per l’attore.

Requisiti della vocatio in ius:

• Indicazione del giorno dell'udienza, citazione per quel giorno con i relativi inviti e gli avvertimenti circa le conseguenze della loro mancata osservanza. La legge 80/2005 prevede la possibilità che l'atto di citazione contenga un invito al convenuto che, se accolto da tutti convenuti, dà luogo all’opzione di prosecuzione della causa con le forme del rito societario.

Termini per comparire

Nell'indicazione del giorno dell'udienza, l'attore deve rispettare i termini a comparire: 90 (o 150 se all’estero) giorni liberi tra la data della notificazione della citazione e quella dell'udienza (art.163 bis c.p.c.) che costituiscono il limite minimo. Se il termine è troppo lungo, il convenuto può chiedere al presidente l'anticipazione della prima udienza, con ricorso in calce al quale il presidente provvede con decreto che va comunicato alle parti costituite e notificato personalmente alle altre parti in un congruo termine. Per ragioni di urgenza il presidente del tribunale può disporre l'abbreviazione dei termini fino alla metà.

Notificazione dell'atto di citazione

L'atto di citazione non produce effetti se non è sottoscritto dal difensore e notificato dall'ufficiale giudiziario su richiesta della parte o del suo procuratore. La notificazione della citazione dà vita al processo realizzando la proposizione della domanda con tutti i suoi specifici effetti: sia processuali (litispendentia, perpetuatio jurisdictionis e relative conseguenze) e sia sostanziali come l’interruzione della prescrizione e l’impedimento della decadenza ed altri effetti.

Nullità della citazione

Come per ogni atto processuale la nullità va pronunciata quando l'atto manca dei requisiti indispensabili per il raggiungimento del suo scopo obiettivo (art.156, 2° comma c.p.c.). L'articolo 164 distingue i vizi che investono la vocatio in ius e i vizi che investono l'editio actionis.

I vizi della vocatio in ius, elencati nel 1° comma, producono le conseguenze di cui al 2° e al 3° comma:

• Dedicato l'uno (2° comma) all'ipotesi della mancata costituzione del convenuto (nel qual caso il giudice ordina d'ufficio la rinnovazione della citazione che, se avviene, opera ex tunc, e se non avviene, il processo si estingue)
• L'altro (3° comma) all'ipotesi della costituzione del convenuto, che sana il vizio (salva l'eventuale fissazione di altra udienza)

I vizi che investono l'editio actionis sono specificati nel 4° comma e producono le conseguenze di cui al 5° comma, ossia:

• a) nel caso di mancata costituzione del convenuto, l'ordine d'ufficio di rinnovazione della citazione (che se avviene, lascia ferme le decadenze eventualmente maturate, e se non avviene dà luogo all'estinzione)
• b) nel caso di costituzione del convenuto, l'ordine d'ufficio di integrazione della citazione, che, se avviene, opera ex nunc e lascia ferme le eventuali decadenze e, se non avviene fonda una dichiarazione di nullità della citazione.

Nel caso di vizi di inesistenza (è inesistente l’atto che manchi di quel minimo di elementi necessari perché possa essere riconosciuto come tale) non è possibile alcuna sanatoria.

La costituzione dell'attore

La portata recettizia della citazione nei confronti del giudice si concreta nella costituzione dell'attore (art.165 c.p.c.) che in pratica consiste nel deposito in cancelleria -entro 10 gg. dalla notificazione della citazione- di un fascicolo di parte contenente l'originale della citazione con la relazione di notifica, la procura e i documenti offerti in comunicazione. Il significato giuridico è l'auto-presentazione della parte al giudice a mezzo di difensore. La costituzione attribuisce la presenza formale nel processo per tutto il grado introdotto con la citazione, mentre la sua mancanza fonda una dichiarazione di contumacia. Fenomeno diverso è l'effettiva comparizione -a mezzo di difensore- della parte costituita alle singole udienze e la cui mancanza dà luogo all'assenza.

La costituzione del convenuto e comparsa di risposta

La costituzione del convenuto (art.166 c.p.c.) è l'atto col quale questo assumerà partecipazione attiva processo depositando in cancelleria il proprio fascicolo con la copia notificata dell'atto di citazione, la procura, i documenti che produce e la comparsa di risposta, e così effettuando a sua volta l'autopresentazione al giudice a mezzo del difensore almeno 20 giorni (10 in caso di abbreviazione dei termini) prima dell'udienza, salva l'ipotesi del differimento. La comparsa di risposta (art.167 c.p.c.) è l'atto difensivo del convenuto, omologo e contrapposto all’atto di citazione, con la domanda riferita alla domanda dell'attore e con tutti gli elementi della citazione (tranne la vocatio in ius) nell'ambito dell'oggetto del giudizio già determinato dell'attore, e salvo l'allargamento dell'eventuale domanda riconvenzionale. Con la comparsa di risposta, il convenuto è pure onerato a prendere posizione sulle domande dell'attore; ciò che va posto in relazione alla possibilità di pronuncia di ordinanza di condanna anticipatoria sulle somme non contestate (art.186 bis c.p.c.). La barriera preclusiva a carico del convenuto con riguardo alla comparsa di risposta, riguarda non solo le eventuali domande riconvenzionali e la dichiarazione di voler chiamare in causa un terzo, ma nuovamente anche le eccezioni non rilevabili d'ufficio, mentre per le modificazioni, le allegazioni e le istanze istruttorie la preclusione scatta, come per l'attore, alla prima udienza e successivi eventuali termini.

L'iscrizione della causa a ruolo (art. 168 c.p.c.)

All'atto della costituzione della parte che si costituisce per prima, il cancelliere iscrive la causa a ruolo su istanza, cosiddetta nota di iscrizione a ruolo, della parte stessa. L'iscrizione a ruolo è l’atto con cui il cancelliere iscrive la causa nel "ruolo generale degli affari contenziosi civili", con una specificazione degli elementi individuatori della causa. La nota va inserita nel fascicolo d'ufficio, predisposto dal cancelliere, e che include le copie degli atti delle parti, il verbale dell'udienza, degli atti istruttori e dei provvedimenti del giudice. Poiché, con la costituzione, le parti hanno assunto la presenza ufficiale nel processo, tutte le notificazioni e le comunicazioni si fanno presso il difensore-procuratore costituito, mentre se le parti si sono costituite personalmente -ove possibile- si fanno nella residenza o domicilio dichiarato.

Designazione e immutabilità del giudice istruttore. Differimento d'ufficio della prima udienza

Il presidente del tribunale, o della sezione, al quale il cancelliere ha presentato il fascicolo d'ufficio, designa il giudice istruttore con decreto in calce alla nota di iscrizione a ruolo (art.168 bis c.p.c.). La designazione del giudice istruttore avviene prescindendo dai giorni in cui il giudice prescelto tiene udienza: sicché se esso non tiene udienza nel giorno indicato dall'attore nell'atto di citazione, la prima comparizione è differita all'udienza immediatamente successiva (art.168 bis 4° comma). Diverso è il differimento della prima udienza previsto dal 5° comma e che può essere effettuato dal giudice istruttore già designato per non più di 45 giorni, per esigenze del suo ruolo. Di questo ultimo differimento –a differenza di in quello di cui all’art.168 bis 4° comma- si tiene conto agli effetti del termine di costituzione del convenuto (20 giorni prima dell'udienza differita). Il giudice istruttore può essere sostituito solo per assoluto impedimento o per gravi esigenze di servizio (art.174 c.p.c.).

Ritardata o mancata costituzione di entrambe le parti o di una di esse (art. 171 c.p.c.)

La parte che non si è costituita nel suo termine può farlo nella prima udienza, purché l'altra parte si sia costituita nel suo termine e abbia iscritto la causa al ruolo (ferma la preclusione a carico del convenuto che non si è costituito nel suo termine circa la proposizione di domande riconvenzionali, richiesta di chiamare un terzo e la proposizione di eccezioni non rilevabili d'ufficio). La parte che non si costituisce neppure alla prima udienza è dichiarata contumace. Se nessuna delle parti non si è costituita neppure tardivamente, la causa non è neppure iscritta a ruolo ed è avviata all'estinzione, salva riassunzione entro il periodo di quiescenza. Anche se una sola parte si è costituita tardivamente, il giudice istruttore ordina la cancellazione della causa dal ruolo. In taluni casi (mancata iscrizione o cancellazione) la causa entra in un periodo di quiescenza di un anno, entro il quale può essere riassunta, altrimenti si estingue.

Capitolo III: La fase di istruzione

Sezione prima: L’istruzione in senso ampio

L'istruzione in senso ampio e le sue sotto-fasi

La fase di istruzione in senso ampio adempie alla funzione di rendere la causa matura per la decisione e comprende tutte le attività tra l'introduzione e la decisione. Sotto il profilo della struttura, si caratterizza per essere imperniata sull'attività del giudice istruttore. Si articola in tre sotto-fasi:

• Trattazione: ha la funzione dell'individuazione, delimitazione e trattazione dei problemi per la programmazione del giudizio;
• Istruzione in senso stretto ossia l'eventuale introduzione di prove;
• Rimessione in decisione: funge da ponte verso la decisione.

Il giudice-ufficio giudiziario e i suoi organi: giudice istruttore, collegio e presidente

Con la parola giudice si intende talora l'ufficio giudiziario e talora il giudice istruttore che è uno degli organi, come anche il collegio e il presidente, nei quali si articola l'ufficio giudiziario. Nell'ampio dibattito che si svolse prima della codificazione del 1940 circa i vantaggi e gli svantaggi della soluzione del giudizio collegiale o del giudice monocratico prevalse la soluzione del compromesso che attribuisce al giudice unico (g.i.) l'istruzione della causa e al collegio la decisione assicurando l'indispensabile coordinazione tra due organi attraverso l'espediente dell'inserimento del giudice istruttore nel collegio come uno dei suoi membri con la funzione di relatore. La riforma degli anni '90 accentua l'orientamento verso il giudice unico, mantenendo il sistema del doppio organo soltanto per taluni materie specificamente individuate (art. 50 bis c.p.c.) e ritenute più delicate, in tutte le altre, attribuendo anche le funzioni decisorie allo stesso giudice istruttore in funzione di giudice unico.

Il giudice istruttore al centro del processo di cognizione. Suoi poteri e suoi provvedimenti

Il giudice istruttore è l'organo propulsore del processo di cognizione: fissa le udienze successive alla prima ed assegna i termini per compiere gli atti processuali (art. 175 c.p.c.), con provvedimenti aventi la forma, per lo più dell'ordinanza da pronunciarsi in udienza, oppure fuori udienza previa riserva e con successiva comunicazione ai procuratori delle parti in causa a cura del cancelliere (art. 176 c.p.c.). L’art. 177 c.p.c. 1° e 2° comma afferma che le ordinanze del giudice istruttore non pregiudicano mai la decisione della causa, in quanto possono essere modificate e revocate, tranne che nei casi specificamente indicati dall’art. 177, 3° comma c.p.c.

Sezione seconda: La comparizione e la trattazione

La trattazione in generale, la comparizione, l'assenza e relative conseguenze

La prima udienza torna unica per la comparizione e prima di trattazione restando eliminato anche il termine previsto dall’art.180 c.p.c. La comparizione alla quale si riferiscono gli artt. 181 e 183 è un fenomeno diverso rispetto a quello della costituzione delle parti in quanto si riferisce all'effettiva presenza della parte (già costituita) a mezzo del suo difensore-procuratore. L'articolo 181 c.p.c. tratta della mancata comparizione dispone che:

• a) se nessuna delle parti (costituite entrambi o una sola) è presente alla prima udienza, il giudice istruttore fissa altra udienza, da comunicarsi alle parti, nella quale, in caso di rinnovata assenza di entrambe, dispone la cancellazione dal ruolo (art.181,1° comma c.p.c.);
• b) se è presente solo il convenuto e non l'attore costituito, il giudice istruttore fissa un'altra udienza (da comunicarsi all'attore) ed in caso di sua assenza anche in questa, ordina la cancellazione e l'immediata estinzione, a meno che il convenuto chieda che si proceda in assenza dell'attore;
• c) se è presente solo l'attore (e non il convenuto costituito) la situazione è priva di specifico rilievo.

La prima udienza. Le verifiche di regolarità di costituzione e del contraddittorio

Particolare rilievo presenta la verifica della regolarità della costituzione delle parti, di cui l’art.182 c.p.c., poiché consente al giudice di ovviare anche a vizi che pregiudicherebbero la validità dello svolgimento del processo, compresa l’eventuale assegnazione di termini per ovviare a difetti di rappresentanza, di assistenza o di autorizzazione, salve le decadenze. In tal modo si consente la sanatoria che assolve indirettamente alla funzione della non prevista ratifica. Le verifiche di regolarità del contraddittorio (integrazione etc.): quando il giudice emette provvedimenti, stabilisce una nuova udienza (art. 183, 1° e 2° comma c.p.c.).

La prima udienza. La comparizione personale (art. 183, 3° comma)

L’ulteriore diversa possibilità di comparizione personale delle parti in funzione dell’interrogatorio libero e del tentativo di conciliazione. La conciliazione giudiziale alla quale è finalizzato il tentativo è più che una transazione perché produce effetti anche processuali sia con riguardo al processo in corso e sia con riguardo al fatto che la legge attribuisce efficacia di titolo esecutivo al documento di conciliazione.

La prima udienza. Modificazione delle domande e eccezioni (art. 183, 4° comma e ss.)

La funzionalità della trattazione presuppone la reciproca conoscenza ed immutabilità delle domande, eccezioni, e istanze istruttorie delle parti e la loro conoscenza da parte del giudice. Questo necessario presupposto che nel sistema previgente non era conseguibile fino alla precisazione delle conclusioni, viene ora conseguito dopo l’esaurimento delle eventuali concessioni di termini. Questa concessioni di termini che la riforma del 1995 aveva diluito e reiterato nella disciplina dell’art.183 e 184 è ora concentrata nel disposto dell’art.183. Alla suddetta disciplina dell’art.183 premette l’attribuzione al g.i. del potere di chiedere alle parti chiarimenti di questioni rilevabili d’ufficio, ma solo sulla base dei fatti allegati. La nuova disciplina configura dapprima i termini e le autorizzazioni per le nuove allegazioni (precisazioni e modificazioni) e in successione logica, i termini e le autorizzazioni relative alle istanze istruttorie e alle produzioni.