Riassunto esame Diritto Moderno e Contemporaneo, prof. Tavilla, libro consigliato Storia del Diritto in Europa, Padoa Schioppa

Diritto moderno e contemporaneo

Nella seconda metà del Settecento europeo, il diritto comune entra in crisi (autori come Muratori in Italia ne hanno sottolineato i segnali palesi di crisi) con la fine del 1300 e gli inizi del 1400, e questa crisi dura più di tre secoli. È una crisi su due fronti: da un lato una crisi di certezza determinata dal groviglio delle fonti accumulate nei secoli; dall’altro soprattutto una crisi di contenuti, in quanto gli squilibri sociali di quel periodo richiedono un diritto nuovo e diverso.

Motivi principali della crisi del diritto comune

• Nascita degli stati nazionali: mentre prima c’era l’idea universalistica che si reggeva su due grandi campanili, imperatore e papa (e quindi la conseguente ideologia che il potere legittimante derivasse da questi), adesso iniziano a tramontare nuove ideologie di potere dietro al grande patrimonio del diritto comune. Esso traeva la sua forza dalla ricchezza del diritto romano, ma con le nuove società del '700, gli strumenti tecnici devono cominciare a poggiare su basi diverse. Anche se nel Medioevo c’erano i regni, essi non erano assolutamente assimilabili allo Stato nazionale che si andava formando, soprattutto in Francia (una delle monarchie più antiche d’Europa) che aveva un apparato burocratico dotato di una certa efficienza. Ci sono re in Francia che tra '400 e '500 affermano che il diritto romano non può essere trattato come un diritto vigente, ma deve piuttosto trattarsi come extrema ratio, questo perché la Francia stava già sviluppando un suo diritto nazionale (soprattutto regio), composto da consuetudini francesi e leggi regie (che nel tempo diventano vere e proprie espressioni normative, mentre prima servivano ad appoggiare le consuetudini).
• Nascita del colonialismo: il mondo si rivela non solo quello conosciuto e in quest’altro mondo non si conosce quella religione (in Europa prevale quella cattolica) e quel diritto (il diritto comune). In questa fase storica le categorie giuridiche costruite sulla base del diritto comune devono dare prova di maturità ed essere date a degli esseri umani diversi dalla nostra cultura. Viene così scombinato il mondo della cultura giuridica. Le prime costituzioni basate su idee elaborate in Europa si hanno nelle colonie americane (le colonie sono infatti “costole d’Europa”).
• Fine dell’unità religiosa: il protestantesimo (riforma luterana) non è solo una contestazione di tipo religioso, ma anche di tipo politico e nazionale. C’è una critica all’autorità in quanto tale (una delle contestazioni maggiori fatte da Lutero era che ogni individuo doveva essere in grado di poter leggere la Bibbia, mentre la Chiesa diceva che il testo doveva essere lasciato in latino, la lingua ufficiale della Chiesa, perché la sua interpretazione deve essere fatta solo da studiosi della Chiesa e quindi da autorità ecclesiastiche autorizzate); con Lutero infatti si esalta l’elemento individuale e tale sensibilità si ripercuote a livello politico-sociale. Lutero clandestinamente traduce in tedesco la Bibbia, esalta l’idea che le varie culture europee devono avere una loro autonomia (non più una sola lingua) e questa è la prima grande scintilla di consapevolezza che si manifesta negli stati come la Germania. Così arrivata questa idea anche in Francia, qui si sviluppa un diritto scritto in francese; nelle università prima di tutto si deve studiare un diritto francese e così via. Ogni paese sceglie la propria religione e quindi si ha un momento di migrazione religiosa (anche la Francia fino a Luigi XIV). La fine del cattolicesimo religioso permette che lo Stato si appropri della leva religiosa facendo nascere una religione di Stato. In Germania ciò è diverso, perché l’enorme frazionamento, fa sì che ogni sovrano decida a che religione aderire (più o meno distintamente a sud i cattolici mentre a nord il protestantesimo). Un altro elemento di autonomia della chiesa è dato dal fatto che anche i re francesi (in genere cattolici), non accettino mai che i vescovi vengano eletti da Roma. Nasce così il fenomeno delle chiese statali, le chiese che devono giurare fedeltà allo Stato: la conseguenza più eclatante di tale fenomeno è l’Anglicanesimo (religione ufficiale inglese), che chiamando in tono dispregiativo i cattolici “papisti”, dimostravano di non accettare sovrani-papi (si noti come 100 anni prima della Riv. Francese gli inglesi già si opponevano alla elezione di certi re). L'Anglicanesimo è una forma di Cristianesimo che ebbe origine nel XVI secolo con la separazione della Chiesa anglicana (o Chiesa d'Inghilterra) dalla Chiesa cattolica durante il regno di Enrico VIII. L'origine risale a una diffusa convinzione, fra alte cariche episcopali inglesi, di una necessaria indipendenza dalla Chiesa Cattolica Romana che il Re sfruttò e su cui fece leva per ottenere l'annullamento del matrimonio con Caterina d'Aragona e quindi sposarsi con Anna Bolena. Egli si autoproclamò Capo Supremo della Chiesa Anglicana, titolo poi modificato da Elisabetta I in Governatore Supremo della Chiesa Anglicana; tutt'oggi il Sovrano di Inghilterra detiene questo titolo, il che significa che è il Capo Titolare della Chiesa. Sebbene questa autorità rappresenti ormai una capacità simbolica, resta un titolo di grande rilevanza, di cui il Sovrano fa uso soprattutto nella designazione delle alte cariche ecclesiastiche. Il Primate della Chiesa Anglicana è l'Arcivescovo di Canterbury. L'abolizione del ricorso al papa dal punto di vista cronologico è stato l'inizio dell'anglicanesimo in quanto scisma da Roma. Dopo sono seguite riforme disciplinari e dottrinali che hanno dato all'anglicanesimo l'assetto attuale cattolico ma non romano, riformato ma non protestante.

Cultura europea e separazione tra religione e politica

La cultura europea sceglie la separazione tra religione e politica e tale fenomeno avrebbe poi trovato una risoluzione con il famoso trattato di Westfalia (una pace che pose fine alle guerre di religione) e si afferma un netto principio di separazione, da qui prende avvio il principio della laicità dello Stato, ma non bisogna scordarsi che tutto ciò è il frutto di sofferenze e guerre, operate all’interno dell’Europa. Nei paesi protestanti paradossalmente si sviluppa una maggiore adesione al potere politico, avvicinandolo alla religione, infatti nell’anglicanesimo e nel gallicanesimo i vescovi vengono nominati dal re, non esiste quindi un forte contropotere della chiesa tale da opporsi all’autorità politica. Manca inoltre l’apparato intermedio di carattere religioso e quindi si ha un rapporto diretto tra cittadino e l’apparato statale (non c’è una struttura della chiesa organizzata come nei paesi non protestanti). In Italia, nonostante essa si presenti politicamente frammentata come la Germania, non ha mai rinnegato la sua fedele adesione al diritto comune, essa salvaguardia questo grande patrimonio.

Riassumendo

Siamo agli inizi del 1500; c’è la scoperta delle Americhe; c’è l’umanesimo giuridico, il quale produce una nuova visione del corpus iuris, non più come diritto caduto dal cielo, ma come un testo che ha una sua veridicità e che va ricondotto alla sua verità storica. In questo periodo si spezza l’idea dell’universalismo imperiale (l’imperatore c’è ancora, ma non è più quel mito di unità che era per gli uomini del medioevo), cioè manca l’idea universalistica. Questo succede perché si spezza quella che è la peculiarità del medioevo, cioè la visione dell’unità religiosa: nel 1400 Lutero e Calvino cominciano a criticare profondamente alcuni aspetti della religione cattolica e nasce la Riforma Protestante, alla quale aderiscono molti paesi, tra cui l’Inghilterra, la Germania, la Svizzera, una piccola parte della Francia, ecc. Alla metà del 1500 la chiesa cattolica risponde con il Concilio di Trento, dove i vescovi di tutta Europa cercano di rintuzzare argomento per argomento tutte le critiche della riforma luterana.

Quindi, nel 1500 si deve abbandonare l’idea di unità religiosa; non c’è più l’unità dell’universalismo imperiale; non c’è più l’unità geografica, perché si scopre che la terra è rotonda, non più piatta e ci sono degli altri mondi sconosciuti; non ci si può più fidare della visione storica medievale perché c’è l’umanesimo che fa capire delle cose nuove; c’è il pluralismo delle monarchie, quindi quell’unità politica anche virtuale astratta dell’impero è contraddetta da monarchie ormai fortissime, radicate e ormai perfettamente autonome. La stessa scoperta del nuovo mondo è un’iniziativa imperialista di due sovrani lungimiranti, come Ferdinando d’Aragona e Isabella di Pastiglia, che finanziano la scoperta del nuovo mondo e la colonizzazione di nuove terre. Tutte queste idee culturali cominciano a modificarsi.

Data importante: caduta di Costantinopoli

Una data molto importante è quella del 1453: caduta di Costantinopoli (ex Bisanzio), capitale dell’impero d’Oriente, presa dai turchi, ottomani, una popolazione non cristiana. Quindi, gli uomini del medioevo vedono cadere un altro mito: cade anche la capitale d’oriente, capitale della civiltà bizantina. Perciò vediamo che con la seconda metà del 1400 il medioevo è tramontato definitivamente.

Con l’umanesimo italiano si riniziano a studiare i testi antichi. L’umanesimo è una corrente di pensiero soprattutto letteraria e artistica che si afferma, a partire dall’Italia attorno al 1400: esiste anche un versante giuridico di questa corrente di pensiero, ma in Italia non attecchisce (non si critica il diritto romano e comanda il Bartolismo). L’umanesimo nasce in Italia, ma nasce qui l’umanesimo letterario: l’umanesimo giuridico in Italia non attecchisce (ma lo troviamo, invece, in Francia). Questa corrente dell’umanesimo giuridico attecchisce in Francia: la cosa singolare è che a portare l’umanesimo giuridico in Francia è proprio un italiano, Andrea Alciato (milanese che insegnerà a Bourges e muore nel 1550).

Perché l'umanesimo giuridico attecchisce in Francia?

Perché in Italia è solo letterario e il giuridico va a finire in Francia, oltretutto portato da un italiano? Questo accade per la differenza che esiste tra l’Italia e la Francia. La Francia si divide in due territori: paesi di diritto scritto, cioè di diritto romano, al sud, e paesi di diritto consuetudinario al nord, spesso integrato dalle ordonnances regie. Per la Francia, in generale, c’è un forte regno autonomo (nord), relativamente accentrato (relativamente perché non si può parlare di stato assoluto se non alla fine del ‘600), antico, con una forte tradizione di monarchia regia e con i diritti regionali (consuetudini).

In Italia, invece, abbiamo la frammentazione più assoluta: prima abbiamo gli statuti cittadini, poi arrivano i signori, stati regionali, e grande frammentazione. Gli umanisti giuridici non vogliono abolire il corpus iuris di Giustiniano, ma lo vogliono studiare anche e soprattutto filologico, come testimonianza del passato. Se è studiato come testimonianza del passato non ha più un grande valore come diritto vigente. Ma questo si può fare in Francia, ma non in Italia, perché considerare il diritto romano non vigente può essere auspicabile in Francia, dove non ne vogliono sapere di diritto romano, o ne vogliono sapere solo come ratio scritta, perché hanno già un diritto nazionale, formato dalle consuetudini francesi e dalle ordonnances regie che integrano o modificano quel diritto nazionale francese.

In altre parole, in Francia esiste già un’alternativa al diritto romano, quindi ci si può permettere di studiare il diritto romano non come diritto comune, ma come una testimonianza del passato. In Italia questo non può accadere, perché abbiamo una grande frammentazione: un antidoto a questa grande framfragmentazione è proprio il diritto romano, il quale dà i principi, istituti e figure (sistema iuris) e grazie a questi principi, istituti e figure si può avere una sorta di unità che risolve la frammentazione italiana (i giuristi in Italia dialogano su caratteristiche molto simili, tutti parlano il “bartolismo”). Quindi il diritto comune in Italia non ha concorrenti, mentre in Francia sì, perché il diritto appartiene soprattutto alle leggi dei principi ed alle consuetudini. Quindi in Francia è possibile per gli studiosi del diritto criticare il diritto romano, tutti i giuristi si sono formati allo stesso modo e ciò permette una circolazione dei testi giuridici che non ha eguale (in Italia invece questo può avvenire al massimo clandestinamente, qui si ha per forza il Mos Italicus, cioè quel modo italiano di apprendere il diritto romano fondato sul bartolismo).

Andrea Alciato e il Mos Gallicus

Quindi, sono le condizioni politiche che determinano questa diversità culturale tra la Francia e l’Italia. Andrea Alciato creatore del Mos Gallicus = modo francese di fare diritto (modo di leggere il corpus iuris in maniera storica, filologica, erudita, guardando il prima e il dopo di quel giurista, sapendo che Giustiniano promulga la legge dopo, ma il piano veniva prima: tutte cose che ai glossatori e ai commentatori non interessavano per niente). In Italia, rimane, per distinguersi, il Mos Italicus = modo italiano di fare diritto (bartolismo = utilizzazione del corpus iuris come sistema iuris).

In Italia la risposta alla riforma protestante si elabora con un Concilio durato 30 anni a Trento. Qui viene riscritta dalle fondamenta la religiosità cattolica-ortodossa. A cominciare dall’istituto della confessione che viene ridisciplinato, sempre per respingere l’attacco protestante (anche se permane un protestantesimo clandestino, vedi Ludovico Castelvetro, giurista, che è scappato in Svizzera e infatti a Modena si è avuto uno dei centri d’Inquisizione più importanti dopo Roma, perché si riteneva che in tale zona c’era una forte tendenza a forme protestanti).

Concilio di Trento e l'indice dei libri proibiti

Sul piano culturale il Concilio di Trento ha inventato l’indice dei libri proibiti, dove la lista in Italia era più lunga di quella che comprendeva i libri non proibiti. Questo comporta che mentre in Europa si sviluppa un pensiero giusnaturalistico, in Italia è tutto clandestino (per stampare libri si fa anonimo e lo si fa stampare a Venezia, città già scomunicata, oppure si scriveva che era stato stampato altrove dal vero luogo di tiratura). L’Italia dunque è rimasta fuori dal grande dibattito giuridico europeo (in Italia per superare quella cortina di ferro fatta di disciplinamento e censura si dovrà aspettare molto).

Proprio fuori dall’Italia troviamo il dibattito giusnaturalista, cioè il dibattito sul diritto naturale (quello di Grozio è un diritto naturale laico). Il dibattito (che non riguarda l’Italia) risponde, soprattutto da parte di Grozio, a due sfide: la prima è il colonialismo planetario (infatti tale dibattito inizia proprio in Olanda, dove nasce il diritto internazionale, perché una delle prime nazioni europee ad attuare un colonialismo fatto di nuove regole, “il mare è una scacchiera internazionale che ha bisogno di uno statuto internazionale”); il secondo è che il patrimonio giuridico che è di matrice romana, non è più adeguato: esigenza di trovare altri istituti giuridici accettabili da tutti (esaltazione della ragione umana, che è la sola a darci la regola accettabile da chiunque senza il bisogno di autorità ecclesiastiche o giuristi).

Giusnaturalismo di Grozio

Il giusnaturalismo di Grozio è individuale, perché non viene dal divino (anche se la ragione umana c’è la da Dio), è di respiro universale, nel senso che vale per tutti (ad esempio tutti sono d’accordo che se faccio una promessa la devo mantenere, se arreco un danno lo devo risarcire e così via). Inoltre Grozio sostiene anche che lo Stato non è il frutto, come si pensava, della volontà divina o di una conquista bellica, ma deriva da un contratto sociale umano, una scelta collettiva fatta dagli uomini. Da qui il fondamento del diritto, il quale non viene da un’autorità o, meglio, viene da un’autorità razionale, che è l’autorevolezza che ognuno di noi ha dentro se stesso.

Quindi prima della codificazione si inizia a parlare in modo universalistico e cioè con il diritto naturale (la ragione attua le facoltà individuali e l’individuo con le sue singole capacità può mettersi in contatto col divino e con quel gruppo di regole naturali idonee a regolare la convivenza fra gli individui).

Assolutismo e codificazione

C’è un’importante aspetto che entra in collisione col giusnaturalismo e che emerge nell’età moderna: l’assolutismo. Anche se a volte si parla di assolutismo, un re con pieni poteri in Europa non è mai esistito (è esistita un’ideologia di assolutismo più che altro). L’ideologia assolutistica è comunque importante perché aiuta nell’affermarsi del bisogno della codificazione. Il fatto che noi oggi siamo figli di un’idea di Stato in cui esso detiene il monopolio della legge (secondo le procedure fissate dalla legge stessa) è un dato giuridico che fotografa una situazione fortemente voluta tra ‘700 ed ‘800, questo perché prima del periodo suddetto, lo Stato non era l’unico monopolista della legge.