Riassunto esame Diritto Internazionale, prof. Balboni, libro consigliato Diritto Internazionale, Conforti

INTRODUZIONE

I Diritto internazionale > Introduzione > Definizione del diritto internazionale

Il diritto internazionale può essere definito come il diritto della comunità degli Stati. Si

tratta di un complesso di norme che nascono dalla cooperazione tra gli Stati e si collo-

cano al di sopra di ogni stato. Si dice anche che il diritto internazionale regola i rap-

porti tra Stati, ma questa definizione è un po' equivoca perché oggi si assiste alla ten-

denza al c.d. "internazionalismo", perché il diritto internazionale disciplina anche molti

aspetti commerciali, sociali ed economici e non è più un semplice "diritto per diploma-

tici", ma viene continuamente applicato direttamente dai giudici interni, nazionali. E'

pertanto opportuno distinguere la definizione formale (nel senso che crea obblighi e

diritti per gli Stati) da quella materiale (nel senso che regola i rapporti interindividua-

li, cioè interni alle singole comunità statali).

Oggi si tende anche a distinguere il diritto internazionale pubblico dal diritto interna-

zionale privato. In realtà bisogna precisare che non si tratta di due branche dello

stesso ordinamento, ma di due ordinamenti diversi: il diritto internazionale privato è

formato da quelle norme statali che delimitano il diritto privato di uno Stato, stabilen-

do quando esso va applicato e quando invece il giudice nazionale deve applicare le

norme del diritto privato straniere. In Italia la materia è regolata dalla legge 218/95.

FUNZIONI DI PRODUZIONE, ACCERTAMENTO E ATTUAZIONE DEL DIRITTO INTERNA-

ZIONALE

II Diritto internazionale > Introduzione > Produzione, accertamento e attuazione del

diritto internazionale

Anche nell'ordinamento internazionale troviamo tre funzioni: 1. la funzione norma-

tiva 2. la funzione di accertamento del diritto 3. la funzione di attuazione co-

attiva delle norme.

1. Per quanto attiene alla funzione normativa, bisogna distinguere tra diritto interna-

zionale generale e diritto internazionale particolare, ossia tra le norme che si indiriz-

zano a tutti gli Stati e quelle che vincolano solo una ristretta cerchia di soggetti. L'arti-

colo 10 della Costituzione italiana fa riferimento alle norme di diritto internazionali ge-

neralmente riconosciute. Queste norme sono innanzitutto le consuetudini, che si

formano nella comunità internazionale attraverso l'uso. La caratteristica di questo tipo

di norme è che, a differenza degli ordinamenti interni, è la fonte primaria ed ha dato

luogo ad uno scarso numero di norme. Possiamo trovare comunque norme strumentali

(come quelle che regolano i requisiti di validità ed efficacia dei trattati) e quelle mate-

riali (che impongono direttamente obblighi e riconoscono diritti).

Le tipiche norme del diritto internazionale particolare sono invece i trattati (o patti,

accordi, convenzioni) che vincolano solo gli Stati contraenti. Il trattato è subordinato

alla consuetudine come il contratto è subordinato alla legge.

Al di sotto dei trattati troviamo un'altra fonte: i procedimenti previsti da accor-

di:essi traggono la loro forza dai trattati internazionali che li prevedono e vincolano

solo gli Stati aderenti ai trattati stessi. In questa categoria rientrano molti atti delle

organizzazioni internazionali, ossia delle varie associazioni fra Stati, come l'ONU, le tre

Comunità Europee etc.

In realtà le organizzazioni internazionali non hanno poteri legislativi e lo strumento di

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cui si servono è la raccomandazione, che non è vincolante, ma ha valore di mera

esortazione.

2. Per quanto concerne invece la funzione di accertamento giudiziario dl diritto inter-

nazionale, nell'ambito della comunità internazionale prevale una funzione arbitrale,

che poggia sull'accordo tra le parti. Ciò che quindi è l'eccezione nel diritto interno, di-

venta la regola nell'ordinamento internazionale.

3. Per quanto attiene invece ai mezzi che vengono utilizzati per assicurare coattiva-

mente l'osservanza delle norme e reprimerne le violazioni, entriamo nella categoria

delle forme dell'autotutela (altra diversità dal diritto interno).

Il diritto internazionale è vero diritto?

Ci si chiede se il diritto internazionale sia in realtà un vero diritto e quali argomenti si

possano addurre per dimostrare la sua obbligatorietà.

Una soluzione proposta di tale problema riposa in tre strumenti:

1. il diritto internazionale deve passare attraverso i giudici interni che devono appli-

carlo e quindi farlo rispettare;

2. l'articolo 10 della Costituzione italiana impegna al rispetto delle norme del diritto in-

ternazionale generalmente riconosciute;

3. infine i trattati stipulati dal nostro Paese generalmente sono oggetto di una legge

ordinaria che ne ordina l'applicazione.

Quanto qui esposto è una formulazione in termini moderni della teoria positivistica di

Jellinek, che considerava il diritto internazionale come il frutto di un'autolimitazione

del singolo Stato, poiché non esistono veri e propri mezzi giuridici per reagire effica-

cemente ed imparzialmente alle violazioni delle norme internazionali. Ciò che bisogna

superare è però l'idea dell'arbitrio del singolo Stato, altrimenti si legittimerebbe la

possibilità dello Stato stesso di sciogliersi liberamente in qualsiasi momento da qua-

lunque impegno internazionale.

I SOGGETTI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE

III Diritto internazionale > Introduzione > I soggetti del diritto internazionale

Se definiamo il diritto internazionale come il diritto della comunità degli Stati, bisogna

specificare cosa intendiamo per Stato, poiché, a livello di definizione, possiamo distin-

guerlo in Stato-comunità o in Stato-organizzazione. La prima accezione fa riferi-

mento ad un insieme di individui che si stanzia su una porzione di superficie terrestre

ed è sottoposta a delle regole. La seconda, invece, è costituita dall'insieme di gover-

nanti, cioè degli organi che esercitano sui singoli associati il potere di imperio.

La qualifica di soggetto del diritto internazionale spetta allo Stato-organizzazione, allo

Stato-apparato. Sono infatti gli organi statali che partecipano alla formazione delle

norme internazionali, sono loro i destinatari delle norme internazionali materiali e so-

no sempre loro che rispondono per eventuali violazioni delle norme internazionali. Ov-

viamente, quando parliamo di organi statali facciamo riferimento a tutti gli organi, sia

quelli del potere centrale che quelli del potere periferico.

Lo Stato-organizzazione deve presentare però dei requisiti per poter essere considera-

to tale:

1. il primo è l'effettività del proprio potere su di una comunità territoriale. Pertanto la

qualifica di soggetto internazionale deve essere negata ai Governi in esilio, le organiz-

zazioni o fronti, o comitati di liberazione internazionale che abbiano sede in un territo-

rio straniero, dove hanno costituito una sorta di organizzazione di governo.

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2. il secondo requisito è l'indipendenza o sovranità esterna. In tal senso non sono

soggetti del diritto internazionale gli Stati federati di Stati federali (perché, anche se

talvolta possono essere autorizzati dalla Costituzione federale a stipulare accordi con

Stati terzi, devono normalmente avere il consenso del Governo centrale), né le Confe-

derazioni che è un'unione fra Stati perfettamente indipendenti e sovrani, creata in ge-

nere per scopi di difesa.

Il requisito dell'indipendenza deve essere inteso con cautela: non coincide con la per-

fetta possibilità di determinarsi da sé, poiché l'interdipendenza è oggi una delle carat-

teristiche sempre più marcate delle relazioni internazionali (stati satelliti, stati deboli,

stati con truppe straniere...). Bisogna allora intenderlo in senso formale: è indipen-

dente uno stato il cui ordinamento è originario, cioè tragga la sua forza giuridica dalla

propria Costituzione e non da quella di un altro Stato.

Quando ricorrono i due requisiti, l'organizzazione di governo acquista la qualità di

soggetto internazionale automaticamente: non è necessario il riconoscimento. Il ri-

conoscimento, come anche il non-riconoscimento, è un atto meramente lecito che at-

tengono alla sfera della politica ma non producono conseguenze giuridiche. General-

mente infatti il riconoscimento da parte degli Stati preesistenti serve per giudicare se

il nuovo Stato "meriti" o meno la soggettività per stipulare alleanze o altri rapporti.

Quando si richiedono altri requisiti come quello che il nuovo Stato non debba costituire

una minaccia per la pace e la sicurezza per la pace, che il suo Governo goda del con-

senso del popolo e che non violi i diritti umani, questi non sono necessari ai fini

dell'acquisto della soggettività internazionale, ma servono soltanto per valutazioni po-

litiche degli altri Stati per valutare se stringere rapporti d'amicizia.

Sembra risolto anche il problema della soggettività del Governo insurrezionale: gli in-

sorti non sono soggetti del diritto internazionale e il Governo c.d. legittimo potrà

prendere i provvedimenti che reputa più opportuni (fatti salvi però i movimenti di libe-

razione nazionale). Se tuttavia i ribelli nel corso della guerra civile riescono a dare vita

ad un'organizzazione di governo che controlla effettivamente una parte del territorio,

la personalità non può negarsi.

Una parte della dottrina parla di una personalità limitata degli individui, perché dde-

stinatari di molte norme e convenzioni che riconoscono loro diritti e poteri di azione.

In realtà si contesta anche la natura dei diritti e degli obblighi internazionali, perché

destinatari delle norme sarebbero sempre e solo gli Stati.

Piena personalità bisogna poi riconoscere alle organizzazioni internazionali, ossia

alle associazioni tra Stati. La stessa Corte Internazionale di Giustizia ha affermato:

"L'organizzazione internazionale è un soggetto di diritto internazionale, vincolato, in

quanto tale, da tutti gli obblighi che gli derivano da regole generali del diritto interna-

zionale, dal suo atto costitutivo e dagli accordi di cui è parte".

PARTE PRIMA

LA FORMAZIONE DELLE NORME INTERNAZIONALI

LA CONSUETUDINE

IV Diritto internazionale > La formazione delle norme internazionali > La consuetudine

Le norme generali del diritto internazionale che vincolano tutti gli Stati, sono le con-

suetudini. Innanzitutto bisogna vedere cosa si deve intendere per consuetudine: è un

comportamento costante e unifome tenuto dagli Stati, accompagnato dall convinzione

dell'obbligatorietà del comportamento stesso. Due sono quindi gli elementi costitutivi:

la diuturnitas (o meglio la "prassi") e l'opinio iuris sive necessitatis. Questa impo-

stazione cosiddetta "dualistica" non ha trovato unanimità di consensi, ma è stata criti-

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cata per aver considerato il secondo elemento come necessario. In altre parole, per

potersi parlare di consuetudine basterebbe soltanto la prassi costante e uniforme, per-

ché altrimenti si ammetterebbe anche la consuetudine nata dall'errore (opinio iuris).

Tuttavia la prassi dei Tribunali internazionali e la giurisprudenza interna sembrano o-

rientati verso l'impostazione dualistica. Inoltre gli Stati, per evitare che la sola prassi

crei diritto, dichiarano che un comportamento che stanno tenendo è determinato da

mere ragioni di cortesia e non può essere considerato come capace di creare una

norma o addiritture una desuetudine.

Quello che dobbiamo sottolineare è che, almeno al momento della formazione della

consuetudine, un comportamento non è sentito come giuridicamente vincolante, bensì

come socialmente dovuto. E se mancasse l'elemento della opinio iuris sarebbe impos-

sibile distinguere una consuetudine produttrice di norme giuridiche da un atto di mera

cortesia, di cerimoniale o da un mero "uso".

L'opinio iuris inoltre permette di distinguere se un comportamento di uno Stato sia di-

retto a modificare o abrogare una determinata consuetudine attraverso la formazione

di una desuetudine, dal comportamento che costituisce invece un illecito internaziona-

le.

Quali organi concorrono alla formazione della norma consuetudinaria?

Si riconosce che la partecipazione spetta a tutti gli organi statali e non solo i detentori

del potere estero. Possono concorrere pertanto non solo atti "esterni" degli Stati (trat-

tati, note diplomatiche, comportamenti in seno ad organi internazionali), ma anche at-

ti "interni" (leggi, sentenze, atti amministrativi), senza alcun ordine di priorità. Sicu-

ramente un ruolo decisivo è svolto dalla giurisprudenza interna, con particolare rigur-

do alle corti supreme.

Problema degli Stati nuovi

Poiché le consuetudini creano diritto generale, vincolano tutti gli Stati, indipendente-

mente dalla loro partecipazione alla sua formazione. Questo problema si è posto con

particolare riguardo per gli Stati nuovi che sono nati dal processo di decolonizzazione:

il diritto consuetudinario esistente si era formato in epoca coloniale e rispondeva ad

esigenze ed interessi del tutto contrastanti da quelli emergenti (pensiamo ai settori

del diritto internazionale economico, al diritto internazionale marittimo).

La soluzione del problema viene posta nei seguenti termini:

se la contestazione proviene da un singolo Stato ("persistent objector"), questa è da

considerarsi irrilevante. Non occorrerebbe neanche la prova dell'accettazione della

norma consuetudinaria perché altrimenti si configurerebbe come accordo tacito, ne-

gando la stessa idea di diritto internazionale generale. Inoltre è stato dimostrato che

generalmente il persistent objector non rivendica l'inopponibilità nei suoi confronti del-

la norma, ma tenta di impedire la sua formazione o di negare che si sia formata. Se la

contestazione, invece, proviene da un gruppo di Stati non può essere ignorata: in tal

caso non solo non è opponibile ai Paesi che la contestano, ma non si può neanche

considerare come norma consuetudinaria esistente.

Le consuetudini particolari

Oltre alle norme consuetudinarie generali esistono anche le consuetudini particolari,

ossia quelle regionali o locali. La loro figura è certamente da ammettersi e la sua ap-

plicazione più rilevante è fornita, più che dalle norme a carattere regionale, dal diritto

non scritto che può formarsi per modificare o abrogare le regole poste da un determi-

nato trattato: in altre parole, accade che le parti che stipulano un accordo diano inizio

ad una prassi che modifica le norme a suo tempo pattuite.

Anche questo tipo di consuetudini devono considerarsi un fenomeno di gruppo. Non

costituiscono consuetudini particolari, invece, i casi di uniformità di contegni tra un

certo numero di Stati non legati da trattato o da vincoli geografici o di altra natura.

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Le norme consuetudinarie sono suscettili di interpretazione analogica?

L'analogia è una forma di interpretazione estensiva, che consiste nell'applicare una

norma ad un caso che essa non prevede, ma i cui caratteri essenziali siano analoghi a

quelli del caso previsto. Nell'ambito del diritto consuetudinario, il ricorso all'analogia

ha senso solo con riguardo alle fattispecie nuove.

I PRINCIPI GENERALI DI DIRITTO RICONOSCIUTI DALLE NAZIONI CIVILI

V Diritto internazionale > La formazione delle norme internazionali > I principi gene-

rali di diritto riconosciuti dalle Nazioni Civili

L'art. 38 dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia anovera tra le fonti del di-

ritto internazionale i principi generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni civili.

Secondo la comune interpretazione di quest'articolo, detti principi si collocherebbero al

terzo posto dopo le consuetudini e gli accordi e sarebbero applicabili quando manchino

norme pattizie o consuetudinarie applicabili al caso concreto. Costituirebbero cos', se-

condo quest'impostazione, una sorta di analogia iuris, esprimibile con principi come:

ne bis in idem, nemo iudex in re sua, in claris non fit interpretatio.

In realtà esiste una notevole varietà di opinioni in merito: alcuni dicono che non si

trattano affatto di norme giuridiche internazionali, altri affermano la natura integratri-

ce, altri ancora li collocano al vertice della gerarchia delle fonti. Ma poi cosa bisogna

intendere con principi delle "Nazioni civili"?

A nostro avviso, perché possano essere applicati questi principi devono sussistere due

condizioni:

1. devono essere uniformemente applicati nella maggior parte degli Stati

2. devono essere sentiti come obbligatori.

Così intesi non sarebbero altro che una categoria sui generis di norme consuetu-

dinarie internazionali. Secondo una simile impostazione allora non sarebbero principi

destinati a colmare soltanto le lacune del diritto internazionale; il loro rapporto sareb-

be invece il normale rapporto tra norme di pari grado: la norma posteriore abroga

quella anteriore e la norma speciale deroga quella generale.

Bisogna sottolineare che la contrarietà di una legge ordinaria italiana al diritto interna-

zionale generale comporta l'illegittimità costituzionale della legge stessa, per violazio-

ne dell'articolo 10: tale illegittimità potrà dichiararsi anch