Diritto costituzionale - le fonti

Le fonti: costituzione, potere costituente e poteri costituiti

Costituzione: legge fondamentale nella quale vengono racchiusi i valori primari della società organizzata e i principi su cui poggia l'assetto essenziale dello stato. Non esiste stato senza costituzione, senza cioè i principi ispiratori e regolatori delle attività vitali di esso. La costituzione è posta, come ogni norma giuridica, nelle condizioni di esprimere le proprie potenzialità, di spiegare le ragioni da cui traggono effettività le azioni dell'autorità, la sottoposizione a essa di cittadini e privati, espansione e limiti dell'autonomia di questi ultimi. A chi spetta il compito di dare e far affermare la costituzione? Chi è cioè il potere costituente? Dare la costituzione è un fatto politico. Le scelte sono sempre motivate.

Potestà costituente: capacità di operare le opzioni sull'assetto fondamentale dello stato che in un determinato momento è riconosciuta ad una o più forze politiche; né può avere importanza il modo in cui le forze politiche nascono e si affermano; perde significato la massima libertà da cui sarebbe assistito il potere costituente.

Vincoli: impossibilità di ripetere quel che più non è nella coscienza sociale. Risultato del voto popolare del 2 giugno 1946. Intenzione manifestata di sottoporre il risultato dell'attività di formulazione delle regole fondamentali al voto popolare. Entrate in vigore le regole fondamentali, il potere costituente si esaurisce. Si dà vita ai poteri costituiti: figure organizzatorie cui è devoluto il funzionamento dello stato che assumono capacità di azione giuridica dalla stessa costituzione. Il potere costituente non può preporre ai poteri costituiti le persone fisiche, le attribuzioni di ciascuna e la disciplina dei rapporti tra esse. Le forze politiche protagoniste della formulazione della legge fondamentale devono avviare il processo di funzionamento secondo il continuo svolgimento.

I significati del termine costituzione

• Resistenza formale e modifiche:
  • Flessibile: le modifiche si apportano col procedimento di approvazione di una legge.
  • Rigida: modificabile solo con uno speciale procedimento (es. costituzione italiana); richiede la realizzazione di una serie di atti che ne aggravano il procedimento di formazione.
• Fondamento politico:
  • Legge fondamentale concessa: il monarca concede ai cittadini, con i quali stipula un patto, la costituzione, istituendo altri poteri, al fine di limitare le attribuzioni di cui prima godeva.
  • Legge votata: processo di partecipazione del popolo alla formazione della legge fondamentale.
• Contenuto:
  • Costituzione corta: norme che disciplinano l'organizzazione fondamentale e talune libertà dei cittadini.
  • Costituzione lunga: insieme dei precetti coi quali lo stato riconosce una vasta gamma di libertà politiche, economiche e sociali.
• Dal punto di vista storico: ha una varietà di sensi, legati al periodo di formazione del testo (costituzioni liberali, a democrazia socialista ecc...)

Costituzione formale e materiale

Formale: riferimento al testo o all'effettività di esse.

Materiale: le forze politiche che sostengono i fini politici dello stato e che si concretizzano nelle scelte in conseguenza operate. Obiezione: il concetto di costituzione materiale risponde ad aspetti assai meno attinenti alla fenomenologia giuridica. Quindi appaiono più esatte le tesi aderenti a profili rilevanti per il diritto costituzionale. Se si parte dalla considerazione che la costituzione disciplina taluni aspetti essenziali attorno a cui viene organizzata la comunità nazionale non può sfuggire che il corretto svolgimento del processo politico dovuto alle forze capaci di condizionarlo dà un risultato che può essere di coincidenza tra il modello che è nella costituzione formale e quello dato dalla effettività di esso ovvero discostamento tra il primo e il secondo.

La costituzione repubblicana

01/01/1948 – entra in vigore, elaborata dall'assemblea costituente eletta a suffragio universale dal corpo elettorale il 02/06/1946 contemporaneamente alla scelta tra monarchia e repubblica. Le forze politiche dell'assemblea costituente presentavano larga omogeneità, convinzione di dover compiere un rinnovamento anche contro il regime fascista; avevano anche profondi motivi di contrasto; unito per l'idea di operare, disunito per gli obiettivi e le ispirazioni essendo presenti tre schieramenti (cattolico, marxista, liberal-radicale). L'attuale costituzione è di stampo convenzionale (confronto tra forze politiche ideologicamente differenti che devono addivenire a un patto). Costituzione: rigida, lunga, votata e convenzionale. È redatta sistematicamente. La maggior problematicità è nel "convenzionale": la modificazione del testo è tutt'ora in corso dal 1983.

È ispirata ad un ordine:

• Principi fondamentali (1-12)
• Diritti e doveri dei cittadini (13-54)
• Organizzazione dei poteri (55-113)
• Autonomie locali (114-133)
• Garanzie costituzionali (134-139)
• Disposizioni transitorie e finali (1-18)

Leggi di revisione costituzionale e le altre leggi costituzionali

La costituzione tende a garantire la conservazione di principi e valori ai quali si ispira: non è vero. Le costituzioni moderne contengono previsioni che ne consentono l'aggiornamento (art.138) cioè le leggi di revisione costituzionale.

Problemi:

• Concetto di legge di revisione: atto di modificazione di un qualsiasi punto quale manifestazione significativa di un mutamento che risulta difforme dalla visione presente al tempo della stesura di quello originario.
• Si può vedere una subordinazione della legge di revisione alla costituzione? Un rapporto deve sussistere sia perché la revisione poggia sulla volontà del costituente sia perché la potestà di revisione risulta limitata per quanto riguarda forma e contenuto delle manifestazioni della potestà costituente.

Le altre leggi costituzionali: sono una specie diversa da quelle di revisione? Sono accomunate dallo stesso procedimento di approvazione e dall'organo che vi provvede. Sono quelle leggi che pur non toccando il testo originario si rifanno ad esso soprattutto per quelle parti aperte per cui è stato previsto un ambito di intervento delle camere tramite l'approvazione di una legge costituzionale, non esclusa l'ipotesi di approvazione di un testo del tutto nuovo.

Il provvedimento di formazione delle leggi di revisione e delle altre leggi costituzionali

Hanno lo stesso procedimento di formazione (procedimento aggravato). L'adozione di questi tipi di legge avviene con due successive deliberazioni da parte di ciascuna camera a distanza non inferiore a 3 mesi. Nella seconda votazione deve riscuotere il voto favorevole della maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna camera. Il varo della legge è seguito dalla pubblicazione entro i cui successivi 3 mesi è possibile sottoporre a referendum la legge quando ne facciano richiesta 500.000 elettori, 5 consigli regionali o 1/5 degli appartenenti di una camera. Si darà seguito alla promulgazione. Ulteriore aggravamento è la possibilità di intervento del corpo elettorale. Inversione tra pubblicazione e promulgazione della legge rispetto al procedimento di quella ordinaria. Mira a ottenere il duplice scopo di dare notizia delle avvenute deliberazioni e attendere il formarsi della esecutività della legge attraverso l'atto di promulgazione del capo dello stato all'eventuale responso popolare. Accessorietà meramente eventuale del voto popolare: se le camere approvano la legge con la maggioranza dei 2/3 non si fa luogo a referendum; non potrebbe venir smentita dal corpo elettorale rappresentato da una così elevata maggioranza.

I limiti della revisione costituzionale

Forza abrogativa della legge di revisione limitata a materie e punti disciplinati dal testo originario; qualità diversa e inferiore di essa rispetto alle norme inderogabili della costituzione. Gli uni e le altre non sono nella disponibilità del parlamento al quale però va riconosciuto il potere di revisionare la legge fondamentale. La misura di tale indisponibilità proviene dal potere costituente; questo, nel sancire la disciplina ne ha sottratto l'applicabilità ad alcune disposizioni del testo.

Duplice tutela:

• Il parlamento nell'esercizio della sua funzione non può modificare la costituzione.
• Le camere, detentrici della potestà di revisione, hanno la facoltà di esercitarla dove ciò non risulti precluso dalla medesima costituzione.

Art 139: la forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale: riduttivo considerarlo come modo di organizzare i poteri diversamente dalla monarchia. La parte non soggetta a revisione riguarda il riconoscimento dei diritti fondamentali dei cittadini, principi e valori che ne sostengono l'esercizio e i limiti come quello di eguaglianza e solidarietà. Immodificabile la norma che assume il valore dell'unità e indivisibilità della repubblica in un clima di riconoscimento e di promozione delle autonomie locali.

Le fonti dell'ordinamento

Fonte:

• Processo produttivo della norma (fonte di produzione, consistente in un fatto o in un atto da cui spesso assume la denominazione).
• Svariati documenti e forme che attestano l'esistenza della norma (fonte di cognizione).

A seguito dell'accoglimento del principio pluralistico si è ampliato il numero dei soggetti produttori di norme. Fonti: di provenienza extrastatale, statali, di autonomia.

Le fonti di provenienza extrastatale

Principio di adattamento automatico al diritto internazionale; i procedimenti di adattamento al diritto pattizio:

Nella comunità internazionale sono prodotte norme per renderne possibile una vita ordinata. Esigenza che il diritto statale abbia strumenti di armonizzazione con l'ordinamento internazionale. Art 10 cost: l'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute (adattamento automatico del diritto interno al diritto internazionale); nell'ordinamento italiano nasce per tale solo fatto una norma di contenuto corrispondente a quello della norma internazionale (fonte fatto). Il contenuto della norma interna non coincide con quello della norma internazionale (contenuto corrispondente). Il meccanismo si chiama rinvio mobile; l'ordinamento interno fa richiamo alla fonte esterna quindi a tutte le regole che possono susseguirsi nell'ordinamento oggetto del rinvio. Rinvio fisso: l'ordinamento richiama una o più norme una volta per tutte, concretamente determinate. Il richiamo del primo comma ha ad oggetto il diritto internazionale generale (principi e consuetudini). Le norme di adattamento prevalgono sugli atti legislativi mentre vi è dibattito sul loro eventuale contrasto con la costituzione. Sentenza 48/79 della corte costituzionale: questione di legittimità della regola che garantisce ai diplomatici stranieri l'immunità dalla giurisdizione civile dello stato italiano. Questa regola deriva dal diritto internazionale generale e da tempo viveva nell'ordinamento italiano per il principio dell'adeguamento automatico. L'immunità non crea quindi contrasto con norme costituzionali dovendosi applicare.