Diritto costituzionale comparato - Appunti

Diritto costituzionale comparato

Introduzione

Docente: Giorgia Pavani

Data: 25/10/2007

Studio delle norme giuridiche: siccome il diritto è comparato, anche degli altri paesi. In questa materia togliamo i contorni, ed andiamo all’osso, niente filosofia del diritto o scienza politica.

Concetti di diritto

Il termine "diritto" è spesso abusato. Il diritto soggettivo è una pretesa di uno o più soggetti che riceve un riconoscimento da una norma giuridica. Deve quindi ricevere una tutela dal diritto oggettivo, che è un insieme di norme giuridiche. [Se ho un terreno fabbricabile, posso costruirci sopra una casa, è un mio diritto]. Le norme giuridiche vanno dalla costituzione alla norma del piccolo comune.

Origine del diritto

Il diritto non cala dall’alto, è la società che fornisce la materia per le norme giuridiche.

Teoria istituzionale: il diritto è implicito nell’esistenza di un’organizzazione sociale. L’organizzazione è anteriore alle norme e le muove «come le pedine in una scacchiera». L’Istituzione è un prius rispetto alle norme.

Teoria normativistica: l’ordinamento è costituito da un complesso di norme vigenti in un determinato territorio. Le norme vengono create nel rispetto di determinate forme e procedure stabilite da norme superiori. L’Istituzione è un posterius.

• Norme prescrittive: norme che se violate hanno una conseguenza. Qualificano come dovuto e come vietato un determinato comportamento. Appartengono al mondo del "dover essere".
• Generalità: le norme valgono per tutti coloro che si trovano o si troveranno in una certa situazione.
• Astrattezza: le norme valgono per tutte le volte in cui ci si trova in una situazione dello stesso tipo.
• Norme non-prescrittive o descrittive: descrivono ciò che normalmente accade ed appartengono al mondo dello "essere".

Sanzione

Non ci sono conseguenze per le norme descrittive. Una sanzione è una conseguenza negativa di un comportamento espressamente prevista da regole prescrittive per quel comportamento.

1^ª regola prescrittiva: vieta un comportamento [non si passa col rosso].

2^ª regola prescrittiva: prevede una sanzione per la trasgressione della 1^ª regola [vengono tolti X punti dalla patente se si passa col rosso].

Diritto oggettivo

Insieme delle regole mediante le quali una comunità è organizzata:

• Individua i comportamenti da tenere e da evitare
• Prevede le sanzioni per coloro che non rispettano le regole di comportamento
• Istituisce le autorità (organi) cui spetta il compito di infliggere le sanzioni

Diverse tipologie di norme giuridiche

Norme-precetto: prescrivono, vietano o consentono un comportamento.

Norme-sanzione: prevedono le sanzioni derivanti dalla trasgressione.

Norme di organizzazione: stabiliscono quali autorità/persone possono creare, modificare o eliminare norme giuridiche.

Norme sulla produzione: stabiliscono le procedure di cui sopra (le norme delle norme dunque).

Ordinamento giuridico

Insieme delle norme giuridiche di un gruppo sociale organizzato.

Principio della pluralità degli ordinamenti giuridici.

Principio della relatività degli ordinamenti giuridici.

Diritto pubblico e privato

Diritto pubblico: insieme delle norme che disciplinano i rapporti nei quali almeno uno dei soggetti agisce come pubblica autorità. Partizioni del diritto pubblico:

• Diritto costituzionale: è un ramo del diritto che non studia la Costituzione, ma studia le fonti del diritto e organizza gli organi costituzionali.
• Diritto parlamentare
• Diritto regionale e degli enti locali
• Diritto amministrativo
• Diritto tributario
• Diritto ecclesiastico
• Diritto penale
• Diritto processuale

Diritto privato

• Diritto civile
• Diritto commerciale
• Diritto del lavoro
• Diritto della navigazione

Il diritto comparato

Percorso storico

• Grecia: Aristotele analizza più di 150 "statuti" barbari e civili.
• Medioevo: Ius Gentium, Ricerca di un diritto "comune".
• 1700
  • UK: John Fortescue; Lord Mansfield, Francis Bacon.
  • USA: Thomas Jefferson.
  • FR: Montesquieu.
• 1800
  • Inizia a formarsi l'idea di ricercare un metodo scientifico nell'analisi del diritto.
  • '00-'50: si iniziano a studiare i diritti stranieri per individuare i principi comuni [GER: scuola di Heidelberg; UK: espansione delle colonie; USA: tentativo di scostarsi dal diritto inglese].
  • '50-'80: circolazione dei codici civili in Europa, comparazione legata soprattutto al testo legislativo, con studio del diritto straniero.
  • '80-'99: necessità di indagare il diritto straniero oltre il dato testuale, studiando dottrina e giurisprudenza.
• 1900: È il secolo del diritto comparato. Da parte della Société de Legislation Comparée viene indetto il Congresso Internazionale di diritto comparato a Parigi (1900); le finalità sono due: avviare un confronto sui problemi comuni fra studiosi di diversi paesi e cercare una definizione e un metodo del diritto comparato all'interno della scienza giuridica.

Elementi del diritto comparato

Il diritto comparato studia le differenze e le analogie per ricercare modelli dei vari diritti, ed è una comparazione sostanzialmente interna ed empirica.

Il processo metodologico del diritto avviene in queste fasi: fase di conoscenza, fase di comprensione, fase di comparazione.

Personaggi storici rilevanti

Fortescue, John (1390-1476) Giureconsulto inglese. Nel De natura legis naturæ e nel De Laudibus legum Angeliæ sviluppa il tema dei rapporti fra monarchia e parlamento, mentre ne Governo Dell'Inghilterra confronta diritto pubblico e privato di Francia e Inghilterra.

Jefferson, Thomas (1743-1826) Politico americano. Presidente degli Stati Uniti per due mandati, Jefferson fu il primo a testare una via "francese" per il sistema giuridico americano, anche grazie ai suoi viaggi Oltreoceano (in Francia fu addirittura Ministro durante l'Illuminismo).

Mansfield, lord William Murray (1705-1793) Giurista e politico scozzese. Giocò un ruolo chiave nell'abolizione della schiavitù in Inghilterra, con la famosa sentenza sul caso Somerset e anche nell'applicazione della legge sul copyright. Fu fondamentale il suo apporto alle innovazioni nei codici mercantili e di navigazione, dando loro una più definita catalogazione, anche grazie alle comparazioni con il diritto romano di cui lui era fine conoscitore.

Montesquieu, Charles (1689-1755) Filosofo francese. Scrive lo Spirito delle leggi nel 1748 dove analizza le istituzioni di diverse società, individuando le leggi naturali che presiedono alla vita degli uomini. Illuminista giuridico, è considerato il padre fondatore del costituzionalismo.

Comparazione giuridica

Il diritto comparato si occupa degli elementi (regole giuridiche) che compongono i diversi ordinamenti. Le regole giuridiche si individuano attraverso i cosiddetti formanti:

• Formanti legali (atti normativi di un ordinamento): vincolanti.
• Formanti dottrinali (proposizioni dottrinali, libri giuridici...): non vincolanti.
• Formanti giurisprudenziali (massime delle corti, sentenze...): risoluzioni di controversie.
• Crittotipi (formanti non verbalizzati, trasmessi tra le generazioni dei giuristi, vanno a formare e condizionare la mentalità del giurista, ovvero il suo modo di approcciarsi al diritto).

Condizioni per la comparazione

• Devono esserci almeno due oggetti da comparare.
• Operare un confronto tra due oggetti.
• La comparazione non deve avvenire semplicemente accostando due o più sistemi o istituti: bisogna cercare le analogie e/o differenze di fondo.
• Non fermarsi allo studio del mero diritto straniero.
• Utilizzo di strumenti propri della disciplina (come il tertium comparationis, ovvero un terzo modello di riferimento).

Livelli di comparazione

La comparazione opera su due diversi livelli:

• La micro-comparazione ha per oggetto singoli istituti, atti o procedimenti che operano in due o più ordinamenti giuridici diversi, cercando le solitamente le analogie tra i due oggetti di studio.
• La macro-comparazione ha per oggetto le strutture portanti degli ordinamenti (il ruolo dei formanti, le fonti del diritto, le forme di governo), cercando solitamente le differenze tra i due oggetti di studio.

Ovviamente, prima si opterà per una macro-comparazione e poi, eventualmente, per una micro-comparazione.

Metodi di comparazione

Esistono diversi metodi di comparazione: le due grandi classi sono quella del problem method (metodo problematico), che si incentra su un problema giuridico sostanziale concreto o sui formanti; e del case method (metodo casistico) si incentra sui casi giudiziari.

Classificazioni e modelli

• Classificazioni:
  • Arbitrarie
  • Non durature
  • Basate su fattori vari (specialmente il linguaggio).
• Modelli (termine mutuato dalle scienze economiche e sociali):
  • Artificiale: “inventati” dalla dottrina [neo-parlamentare, adottato in Israele].
  • Storico: basato su un'esperienza concreta.

Diffusione e trapianto giuridico

Dopo aver ricondotto gli oggetti di indagine in un modello si studia la sua diffusione (o circolazione): avviene spesso per imitazione:

• Legale: legati alle singole norme
• Dottrinale: operano sul piano teorico
• Giudiziale
• Globale
• Parziale
• Per imposizione
• Per ricezione volontaria
• Per trapianto: immigrazione di un popolo in un altro territorio

Scienza del diritto comparato

Il diritto comparato si serve delle conoscenze offerte dalle altre discipline per operare dei confronti ed è vincolato dal diritto positivo. È una scienza del divenire, del "dover essere" e non dell'"essere" e mira (come ogni scienza) a creare categorie con lo scopo di confrontarle, andando comunque oltre lo studio dei singoli ordinamenti stranieri. Organizzare sistematicamente la conoscenza nel settore che le compete è la finalità principale della disciplina (è, a tutti gli effetti, una scienza); le funzioni sussidiarie:

• Ausilio in sede di elaborazione legislativa
• Elaborazione o modificazione dei testi costituzionali
• Uniformizzazione del materiale normativo
• Predisposizioni di trattati e convenzioni internazionali
• Ausilio in sede interpretativa

La costituzione

Definizione e origine storica

Una costituzione è un complesso di regole fondamentali di una determinata organizzazione sociale originaria e sovrana: è la legge fondamentale dello stato e presuppone una certa superiorità nei confronti delle altre leggi.

• Antichità: Aristotele, Cicerone.
• Medioevo: Magna Charta, Bill Of Rights. Si afferma il principio naturale: la superiorità della legge è data dall'osservanza delle leggi divine. Non sono assolutamente ancora Costituzioni in senso moderno.
• '600-'700: diritto naturale e contratto sociale (giusnaturalismo). La Costituzione è intesa come "patto" tra sovrano e sudditi per riconoscere i diritti naturali e per fondare il potere del sovrano (che non ha più origini divine).

Evoluzione del costituzionalismo

Si afferma infine la corrente di pensiero del costituzionalismo:

• Separazione dei poteri.
• Tutela dei diritti.
• Principio della sovranità popolare.
• Superiorità della Costituzione rispetto alle altre leggi (Tribunale Costituzionale).
• Solennizzazione della Costituzione attraverso un documento scritto.

Filologia del costituzionalismo

• Fine 1600: Gran Bretagna.
• 1700: Francia e U.S.A. (Costituzione napoleonica e Costituzione rivoluzionaria).
• Restaurazione: costituzionalismo liberale e moderato (Costituzione della Restaurazione in Francia nel 1830, Costituzione liberale in Belgio nel 1831).
• Tra I e II Guerra Mondiale: crisi del costituzionalismo liberale, nasce lo stato pluriclasse (costituzioni dell'America Latina; Costituzione democratica razionalizzata in Germania nel 1919, contenenti misure di razionalizzazione nei rapporti tra gli organi costituzionali).
• Dopoguerra: stato democratico moderno e stato interventista (costituzioni democratiche sociali in Italia nel '48; in Germania nel '49; in Francia nel '58; in Spagna nel '78 dove viene importato il modello regionale italiano, mentre nelle modifiche all'articolo 116 del 2002 è lo stato italiano che guarda alla Spagna).
• "Europeizzazione" delle teorie costituzionalistiche: Carta di Nizza, trattati UE, giurisprudenza delle corti UE (Costituzioni post-comuniste).
• Aspirazioni universalistiche: stato ONU.

Le garanzie costituzionali dei diritti

• Libertà negative (prime Costituzioni).
• Libertà positive (diritti politici, diritti sociali).
• Libertà della terza generazione o "nuovi diritti" (nuove Costituzioni).

Caratteri del potere costituente

• È originario e si legittima in via di fatto; irrevocabile e intrasmissibile.
• Appartiene al popolo (principio della sovranità popolare), anche se può essere giudicato da diversi organi.
• Si esprime sopprimendo la vecchia Costituzione fondandone una nuova (anche modificandone una vecchia nei suoi principi fondamentali).
• Non è riconducibile a nessun principio fondamentale, anzi nasce in modo assolutamente “anti-giuridico.
• Si giustifica ed esaurisce quando il nuovo ordinamento viene esercitato.

Caratteri del potere costituito

• Prende ogni decisione successiva alla stesura della costituzione.
• È disciplinato da essa e deve seguire le sue regole scritte.

Tipi di costituzione

• Formale: è la costituzione così come appare nel testo.
• Materiale: è un costrutto teorico. "La costituzione si identifica con i fini politici fondamentali di una comunità e/o nelle forze politiche che la dominano" (Mortati). Essa si basa sulla Costituzione formale e la integra con le decisioni politiche fondamentali della comunità in un dato momento, ma non può mai prevalere su quella formale.

Classificazione delle costituzioni

Secondo il contenuto:

• Breve (Costituzioni del passato), pochi ed essenziali contenuti disciplinati, come la separazione dei poteri e i rapporti tra gli organi.
• Lunga (Costituzioni moderne).
• Piccola, legate per lo più a periodi di transizione.

Secondo la formazione:

• Popolare
• Concessa (octroyées)
• Pattizia
• Consuetudinaria
• Plebiscitaria
• Imposta (eteronoma)
• Condizionata

Revisione costituzionale

La revisione costituzionale è l'esercizio del potere costituito di modificare la Costituzione, disciplinato dalla Costituzione stessa. La revisione della Costituzione non è contraria al suo carattere di stabilità, ma incontra dei limiti:

• Limiti espliciti (disciplinati dall'art. 139): sono i limiti espressi dal testo stesso.
• Limiti temporali
• Limiti impliciti: espressi dai poteri costituenti e ricavati dalle interpretazioni delle Corti Costituzionali (supercostituzione), principio di uguaglianza libertà negative.
• Limiti circostanziali: in situazioni di crisi, la Costituzione è difesa.

La revisione non può toccare il "cuore" della Costituzione. Se lo facesse sarebbe esercizio del potere costituente e non di quello costituito.

Modalità di revisione costituzionale

I modi in cui si può andare a revisionare la Costituzione:

• Assemblea appositamente formata.
• Assemblea ordinaria legislativa.
• Assemblea ordinaria legislativa con due approvazioni.
• Assemblea ordinaria legislativa, scioglimento, nuova assemblea.
• Assemblea ordinaria legislativa, referendum obbligatorio.
• Assemblea ordinaria legislativa, referendum eventuale.
• Partecipazione degli stati membri di uno Stato federale.
• Organo formato nel contesto di organi già esistente.

Procedure aggravate e revisioni

All'interno delle procedure aggravate, vi possono essere vari gradi di rigidità:

• Rigidità variabile, per tutelare maggiormente alcune materie [gli stati membri di uno Stato federale].
• Revisioni totali (nuova frontiera del costituzionalismo): possibili dubbi di dottrina perché assomiglia al potere costituente stesso.
• Revisioni tacite: le norme scritte della Costituzione restano uguali ma si evolve il loro significato ad opera delle loro Corti Costituzionali, legislatore ordinario, consuetudini o convenzioni integrative, ratifica di trattati internazionali comportanti limiti di sovranità.

Deroga o rottura della Costituzione

Deroga o rottura della Costituzione: avviene quando una disposizione non trova applicazione. È diversa dalla revisione, perché non c'è abrogazione o sostituzione della disposizione. È una modifica della Costituzione e segue le procedure di revisione. L'autorottura è invece imposta dalla Costituzione stessa; rotture autorizzate sono facoltà speciali concesse dalla Costituzione stessa.

Sospensione della Costituzione

La sospensione della Costituzione viene resa inefficace in via temporanea per fronteggiare situazioni di emergenza (con un ordinamento o un regime di emergenza). C'è una temporanea paralisi delle regole ordinarie. Si ricorre a un regime eccezionale.