Riassunto esame Diritto Commerciale, prof. Arato, libro consigliato Diritto Commerciale di Galgano (parte I)

Diritto commerciale

Parte prima

Capitolo 1: Il concetto di imprenditore

1.1. Il concetto economico di imprenditore

Il concetto di imprenditore identifica uno dei soggetti del sistema economico, l'organizzazione sociale della produzione e distribuzione della ricchezza in cui compaiono anche capitalisti, lavoratori e consumatori. L'imprenditore attiva il sistema economico svolgendo una funzione intermediatrice fra chi offre capitale o domanda lavoro, e chi richiede beni e servizi; egli trasforma o combina i fattori della produzione (capitale e lavoro) in un prodotto idoneo a soddisfare i bisogni dei consumatori, creando ricchezza operando nel mercato, sede di incontro tra domanda e offerta. Essenziale è il rischio economico: sull'imprenditore incombe il rischio di non coprire col ricavo il costo dei fattori impiegati, ma è un rischio che trova remunerazione nel profitto e giustifica il potere di dirigere la produzione.

Imprenditore e capitalista. Si distingue tra capitalista e imprenditore: il primo è il proprietario del capitale, il secondo è colui che acquistati i fattori produttivi, organizza e dirige la produzione; è una concezione che identifica la figura dell'imprenditore in base alla funzione intermediatrice e al rischio ad essa connesso, e il diritto dell'impresa regola i rapporti che l'esercizio di questa funzione pone in essere.

1.2. Il concetto giuridico di imprenditore

Imprenditore e commerciante. La figura dell'imprenditore prende nel diritto il posto occupato dal commerciante; l'avvento dell'era industriale aveva comportato una dilatazione del concetto di commerciante, in quanto l'attività industriale era considerata strumentale rispetto al momento commerciale. Il commerciante è quell'imprenditore la cui attività consiste nello scambio di beni.

L'imprenditore e il metodo dell'economia. Dall'art. 2082, è imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi. L'imprenditore svolge un'attività creativa di ricchezza; si considerano non solo le attività produttive in senso stretto, ma anche di scambio, cioè le attività commerciali che attengono alla distribuzione dei beni al mercato del consumo accrescendo l'utilità dei beni preesistenti.

Lo speculatore di borsa. Allo speculatore differenziale, colui che non intende comperare o vendere titoli, non ne diventa proprietario né ne consegue il possesso, non si interpone nella loro circolazione e altro non fa che scommesse sull'andamento dei prezzi, è negata la qualità di imprenditore. Ciò perché egli non pone in essere atti di vera e propria intermediazione, cioè interposizione nello scambio dei titoli in borsa, non essendo quindi un produttore. Questo porta che gli speculatori differenziali, un tempo soggetti al fallimento in quanto commercianti, ne sono oggi esonerati.

Gli altri speculatori. La qualità di imprenditore dipende dai specifici modi che il soggetto utilizza per creare ricchezza, che debbono consistere o nella produzione di beni e servizi oppure nel loro scambio; chi non produce beni o servizi o non li scambia, non è per il diritto imprenditore.

1.3. Imprenditore e professionista intellettuale

Lo svolgimento professionale di un'attività produttiva di ricchezza è condizione necessaria per l'assunzione della qualità di imprenditore, ma non sufficiente: esistono attività che consistono nella produzione di beni e servizi ma che non danno luogo ad un'impresa, cioè quelle dei professionisti intellettuali e degli artisti, a cui si applicano le norme regolatrici dell'impresa solo se l'esercizio della professione costituisce elemento di un'attività organizzata in forma di impresa (es. un medico che gestisca una casa di cura).

Le prestazioni intellettuali. Il fatto che i professionisti intellettuali e gli artisti non assumano la qualità di imprenditori può essere spiegato dal punto di vista giuridico, poiché la prestazione dell'esercente una professione intellettuale non è un servizio perché attività squisitamente intellettuale. La situazione è diversa rispetto a chi stipendia professionisti intellettuali, scultori o inventori e colloca sul mercato le loro prestazioni o i risultati delle loro attività: non è imprenditore chi offre le proprie prestazioni intellettuali, lo è chi offre le prestazioni intellettuali altrui. Opere e servizi intellettuali sono considerati beni o servizi.

Il caso del farmacista. L'art. 2238 attribuisce al professionista intellettuale la qualità di imprenditore e lo sottopone a relativo statuto, se l'esercizio della professione costituisce elemento di un'attività organizzata in forma di impresa. Non ogni complesso di beni unitariamente organizzati è un'azienda, e occorre che siano organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa; le norme sull'azienda non si applicano quindi ai beni organizzati dal professionista intellettuale per l'esercizio della sua professione.

Le professioni protette. All'interno del ceto dei professionisti intellettuali ci sono professioni l'esercizio delle quali è subordinato all'iscrizione in albi o elenchi, ovvero architetto, avvocato, medico ecc. Sono professioni protette: la loro protezione consiste nell'interdizione ad esercitarle per chi non sia iscritto all'albo e si manifesta nella soggezione degli iscritti al potere disciplinare che gli ordini professionali esercitano. Presupposto della protezione è che il professionista intellettuale esegua personalmente l'incarico assunto; ci sono professioni intellettuali il cui esercizio non è protetto (es. agenti pubblicitari), dove si eseguono prestazioni d'opera intellettuale. La legge determina quindi le professioni intellettuali per l'esercizio delle quali sia necessaria l'iscrizione in albi o elenchi, ma ammette l'esistenza di prestatori d'opera intellettuali soggetti alle norme sul contratto d'opera intellettuale e non obbligati all'iscrizione all'albo; quando l'esercizio di un'attività professionale è condizionato all'iscrizione in un albo o elenco, la prestazione eseguita da chi non è iscritto non gli dà azione per il pagamento della retribuzione. Gli esercenti professioni intellettuali non protette, non devono necessariamente regolare il loro rapporto col cliente secondo lo schema del contratto d'opera intellettuale, avendo maggiore libertà.

1.4. La professionalità dell'imprenditore

Il concetto di professionalità designa la stabilità dell'attività esercitata; non deve trattarsi per forza di attività ininterrotta in quanto anche l'attività stagionale dà luogo a un'impresa, ma conta l'abitualità, ovvero il costante ripetersi dell'attività economica anche se ad intervalli. Non occorre, perché l'attività sia esercitata professionalmente, che si tratti dell'unica attività svolta dal soggetto o di quella principale: può trattarsi di attività svolta in via accessoria o marginale rispetto ad altre.

Imprenditore pubblico e privato. L'imprenditore non è solo privato, ma anche pubblico; la nozione di impresa ha la caratteristica di essere di diritto comune riferibile tanto a quello civile quanto a quello amministrativo, e anche l'impresa pubblica trova la propria definizione nell'art. 2082.

L'affare isolato. Incompatibile col concetto di professionalità è il compimento occasionale di un affare, che anche dando luogo ad una pluralità di atti fra loro coordinati, non pone in essere un'attività esercitata professionalmente e non attribuisce la qualità di imprenditore. Un affare può però implicare lo svolgimento di un'attività protratta nel tempo, nella quale può esserci l'estremo della professionalità.

Lo scopo di lucro. Oltre alla professionalità si richiede un ulteriore carattere per la qualificazione dell'attività economica come impresa, indicato nello scopo di lucro: è imprenditore colui che interviene nell'attività produttiva o si interpone nella circolazione dei beni allo scopo di ricavarne lucro o profitto personale.

L'erogazione gratuita. Non esercita “professionalmente” un'attività economica e non acquista qualità di imprenditore chi fa erogazione gratuita di beni e servizi prodotti, mosso da intento di liberalità o dovendo adempiere a una funzione esistenziale.

L'impresa mutualistica. Evidente è la superfluità dello scopo di lucro: l'art. 2511 ammette l'esistenza di imprese che hanno scopo mutualistico non assimilabile a quello di lucro, per esempio le cooperative di consumo che consentono ai propri soci un risparmio di spesa. Esse sono imprese in quanto soggette al fallimento, che presuppone la qualità di imprenditore commerciale; di fronte alle imprese mutualistiche si è affermato che ad integrare la nozione di imprenditore concorre, se non lo scopo di lucro, quello di ritrarre un'utilità economica consistente anche in un vantaggio patrimoniale o comunque uno scopo non altruistico.

L'impresa pubblica. Il codice civile ha adottato una nozione unitaria di impresa, comprensiva dell'impresa privata come di quella pubblica che inserisce tra gli imprenditori anche gli enti pubblici che abbiano per oggetto un'attività commerciale organizzata sebbene di regola non si propongano intenti speculativi. L'impresa pubblica agisce per la diretta realizzazione di un fine pubblico, il quale sarà di industrializzare una zona depressa, di combattere l'ascesa dei prezzi o di incitare al risparmio le diverse classi sociali; gli enti pubblici non tendono a procurare a sé vantaggi, e il loro scopo dovrebbe essere chiaramente “altruistico”.

1.5. L'economicità dell'attività imprenditoriale

L'attività economica. L'attività economica è quella produttiva, nel senso di creazione di ricchezza, e deve essere organizzata al fine della produzione o scambio di beni e servizi. "Attività economica" evoca però qualcosa di più dell'attività produttiva, ovvero il requisito dell'economicità dell'attività imprenditoriale.

I criteri di economicità. L'economicità consiste nel fatto che lo svolgimento professionale di attività economica importa che chi la compie ritragga dalla cessione dei beni e servizi prodotti quanto occorre per compensare i fattori produttivi impiegati. Non è giudicata coessenziale al concetto di impresa l'idoneità a procurare un lucro, ma quella di poter coprire i costi di produzione; è ciò che richiedono le leggi istitutive di imprese pubbliche dicendo che l'attività produttiva debba essere esercitata con criteri di economicità. Il dover essere tenuti o esonerati dai criteri di economicità è il criterio in base al quale si può distinguere tra ente pubblico imprenditore ed ente che non lo sia; in questo modo si nega la qualità di imprenditore agli enti pubblici “di protezione sociale” che si provvedono del capitale di gestione in modo diverso che col corrispettivo dei beni e servizi, che offrono gratis o per un prezzo insufficiente a coprire il costo di produzione.

L'obbiettiva economicità. Ad integrare il requisito della professionalità nell'esercizio dell'impresa è sufficiente l'obbiettiva economicità, intesa quale metodo utilitario delle operazioni intraprese. L'obbiettiva economicità prende il nome di professionalità, e non è necessario accertare che dall'attività produttiva il soggetto si proponga un profitto: basta che la produzione di beni e servizi si presenti idonea a rimborsare i fattori della produzione impiegati. Ciò che conta è che il prezzo non risulti determinato in maniera tale da far apparire a priori esclusa la possibilità di coprire i costi, poiché in quel modo l'esercizio dell'attività produttiva implicherebbe che il patrimonio di chi la esercita debba essere alimentato da altre fonti.

L'impresa per conto proprio. È imprenditore solo chi produce per il mercato: non è impresa l'attività “per conto proprio” di chi produce per sé e non per vendere i beni e servizi prodotti. La destinazione per il mercato è indispensabile perché l'attività produttiva assuma il carattere dell'attività di impresa, poiché se manca la vendita non si può riconoscere nella produzione un'attività economica professionalmente esercitata che remunera coi ricavi il costo dei fattori impiegati. Può accadere che il soggetto che intraprende la produzione per conto proprio dia vita ad un'autonoma organizzazione separata e che la produzione sia attuata da essa con modalità corrispondenti al modo di produzione per il mercato; è il caso delle cooperative che sono produttori come gruppo organizzato e utenti dell'impresa come singoli che corrispondono un prezzo che consente alla società di coprire i costi, essendoci quindi tra il gruppo e i singoli un rapporto di scambio che consente alla produzione di assumere il carattere dell'economicità.

1.6. Il requisito dell'organizzazione

Altro requisito dell'attività di impresa è quello dell'organizzazione: deve trattarsi di un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi. Questo requisito traccia il confine tra le attività produttive organizzate e quelle che non sono imprese.

Organizzazione intermediatrice. A volte il requisito dell'organizzazione è riferito all'intermediazione, in quanto è imprenditore colui che si interpone fra quanti hanno lavoro o capitale da offrire e quanti domandano beni e servizi. Specificatamente è imprenditore colui che specula sulla differenza tra il costo del lavoro e del capitale, e i ricavi dei beni o dei servizi prodotti.

Gli artigiani. Sono considerati piccoli imprenditori gli artigiani e coloro che svolgono un'attività professionale organizzata prevalentemente col lavoro proprio e dei componenti della famiglia. Il Codice si esprime con riferimento ai piccoli imprenditori in termini di esercizio di un'attività organizzata concepita quale organizzazione intermediatrice del lavoro altrui; potrebbe sembrare che in presenza di un'attività professionale svolta col lavoro esclusivamente proprio non si possa parlare di attività imprenditoriale, ma sarebbe assurdo perché se un imprenditore non piccolo che impiega lavoro altrui decidesse di rinunciare al lavoro umano e sostituirlo con apparecchiature meccaniche, cesserebbe di essere un imprenditore ordinario e diventerebbe piccolo imprenditore. Si è quindi affermato che, per essere piccolo imprenditore, occorre la prevalenza del lavoro proprio su ogni fattore della produzione, e di conseguenza può essere imprenditore anche chi non utilizzi lavoro altrui.

Organizzazione di capitale. Ne consegue che l'organizzazione intermediatrice del lavoro è superflua per l'attribuzione della qualità di imprenditore, ma persiste il convincimento che un'organizzazione debba essere presente nell'attività dell'imprenditore, se non di lavoro di elementi reali, ossia un'azienda quale complesso di beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa. Dall'impresa si è voluto distinguere il mestiere, o lavoro autonomo, ribellandosi al considerare imprenditori i lavoratori autonomi che esercitano un mestiere per il quale non sia necessaria la predisposizione di alcun apparato produttivo, se non funzionalmente collegato con la realizzazione personale dell'opera o servizio, che il lavoratore attua in virtù della propria ingegnosità, destrezza o forza muscolare: costoro sono stati considerati lavoratori autonomi. L'art. 2083 qualifica come piccolo imprenditore l'artigiano, ma i beni e i servizi da lui prodotti sono frutto del suo lavoro personale; l'utilizzazione di collaboratori o l'impiego di macchinari non sono incompatibili, se in limiti ristretti, col concetto di artigiano, ma non è incompatibile con questo concetto la mancanza di un'organizzazione. La figura dell'artigiano finisce quindi per coincidere con quella del prestatore d'opera manuale: in tal modo la nozione di impresa viene estesa a comprendere ogni lavoratore autonomo non intellettuale. Il requisito dell'organizzazione diventa quindi uno pseudo requisito la cui mancanza non impedisce di assumere la qualità di imprenditore, ma la cui presenza serve a distinguere l'imprenditore non piccolo da quello piccolo.

Capitolo 2: L'imprenditore commerciale. L'imprenditore agricolo.

2.1. L'imprenditore in generale e le specie dell'imprenditore agricolo e dell'imprenditore commerciale

Estensione del concetto di impresa all'agricoltura. Anteriormente la coltivazione del fondo non era considerata attività d'impresa: lo sfruttamento delle risorse della terra era concepito come attività di mero godimento della proprietà o altro diritto reale. Il coltivatore non era commerciante perché traeva dal fondo i prodotti che vendeva, non trasformando le materie prime come faceva il produttore industriale. Oggi l'agricoltura è considerata attività d'impresa, e si definisce imprenditore agricolo chi esercita un'attività diretta alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura, all'allevamento di animali e attività connesse (art. 2135); ha acquistato rilievo il fatto che anche gli agricoltori svolgono attività creative di ricchezza, ma non sono parificati agli altri imprenditori in quanto non hanno l'obbligo della tenuta delle scritture contabili e