Riassunto esame Diritto Civile, prof. Alpa, libro consigliato Casi di Diritto Contrattuale

I servizi

Premessa

Il mercato dei servizi è caratterizzato da enormi dimensioni: si stima che i servizi si estendono per i due terzi dell'economia mondiale, e che costituiscono la risorsa principale di sviluppo economico. Si riscontrano però notevoli barriere nel mercato comunitario, che ostacolano sia la libertà di fornitura sia libertà di stabilimento dei produttori di servizi. I servizi sono stati menzionati nella Carta di Nizza (art 15 sulla libertà professionale e art 16 sulla libertà d'impresa) e nel Trattato che adotta una Costituzione per l'Europa. Quest'ultimo testo prevede alcune disposizioni: l'art III-144 vieta le restrizioni alla libera prestazione di servizi all'interno dell'Unione, l'art III-145 definisce servizi le prestazioni fornite dietro retribuzione.

Tra i documenti più rilevanti si segnala poi la Relazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento Europeo su “Lo stato del mercato interno dei servizi”. La Relazione prende le mosse dal programma di riforme economiche elaborato al Consiglio europeo di Lisbona del 2000: l'obiettivo della strategia consiste nel far sì che i servizi non soffrano delle barriere che ostacolano la loro circolazione transfrontaliera. L'approccio è orizzontale perché riguarda tutti i settori di questa ampia area, in particolare investe la tutela dei consumatori, il diritto dei contratti, il “dialogo” sociale. La Relazione inoltre passa in rassegna tutte le “frontiere” giuridiche che riguardano le difficoltà relative allo stabilimento degli operatori dei servizi, i monopoli, le procedure di autorizzazione e di registrazione, le qualifiche professionali.

Il progetto di direttiva sulla responsabilità del prestatore di servizi

L'idea di introdurre una direttiva anche in questo settore nasce dal parallelismo tra produzione e distribuzione di servizi. Approvata la direttiva CEE 374/85 sulla responsabilità per il danno da prodotti difettosi, la Commissione aveva proseguito la sua attività nel settore della sicurezza dei consumatori elaborando un progetto di direttiva sulla responsabilità del prestatore di servizi potenzialmente dannosi per la salute umana.

Il Progetto si compone di 11 articoli e segue il modello della direttiva del 1985 sulla responsabilità del fabbricante per prodotti difettosi. Questo progetto però oltre a fornire la nozione di servizio (corrispondente a quella di prodotto) e di prestatore (corrispondente a quella di produttore e di importatore), aggiunge quella di fornitore e consumatore. La nozione di consumatore (art 4) indica la persona fisica che è destinataria (beneficiaria) o fruitrice di un servizio a scopo eminentemente privato; è da sottolineare come si parla di persona fisica del consumatore, cioè deve trattarsi di consumo privato e non effettuato a scopo commerciale.

Il rapporto produttore-consumatore è costituito di solito da un contatto sociale, in quanto non vi è una relazione contrattuale diretta tra due soggetti, ma il consumatore intreccia i suoi rapporti direttamente con l'intermediario. Nel caso di servizi l'utente ha un rapporto contrattuale diretto con l'erogatore del servizio, si ricorre perciò a una finzione e si considera anche questo un rapporto extracontrattuale.

La definizione di servizio (art 2) è assai ampia e ricomprende ogni prestazione effettuata a titolo professionale o nell'ambito dell'utenza pubblica, a titolo oneroso o gratuito, che non abbia per oggetto diretto ed esclusivo la fabbricazione di beni mobili, il trasferimento o la cessione di diritti reali o intellettuali. I servizi possono essere materiali o immateriali: non sono considerati servizi gli atti non idonei a provocare un danno fisico al consumatore o ai suoi beni, i trasporti internazionali e i servizi sanitari. Sono invece ricompresi tutti i servizi che si aggregano intorno all'appalto, all'attuazione di un contratto d'opera, al trasporto non internazionale, al mandato, all'agenzia.

Prestator del servizio (art 3) è il fornitore che abbia sede all'interno della CEE, se esterno è considerato importatore del servizio. Ai soggetti che appartengono alla categoria di prestatori di servizi era dapprima imputata una responsabilità oggettiva per i difetti di sicurezza del servizio prestato; tale responsabilità era fondata sul rischio creato sul profitto che se ne trae. La responsabilità oggettiva non era illimitata: si trattava di una responsabilità oggettiva attenuata: infatti, il prestatore rispondeva del difetto di sicurezza del servizio, cioè della lesione della legittima aspettativa dell'utente in ordine alla propria salute e all'integrità fisica dei propri beni.

Per contro il prestatore si poteva esonerare (art 8) dimostrando l'intervento di cause non derivanti dalla propria volontà, cause di forza maggiore di natura imprevedibile, irreversibile ed estranea, oppure che il servizio era stato prestato nell'osservanza della legislazione comunitaria o statuale avente natura imperativa. Quanto all'onere della prova (art 7) il danneggiato doveva dimostrare l'esistenza del danno o del difetto di sicurezza del servizio, non era richiesta la prova del nesso di causalità ma solo l'esistenza di elementi suscettibili di stabilire la verosimiglianza del nesso di causalità.

Il modello è stato successivamente modificato: la responsabilità non può essere ridotta per l'intervento del terzo, ma se vi è concorso di colpa della vittima. La prescrizione dell'azione si compie in 18 mesi. Per quanto riguarda il danno oltre al danno fisico alla persona si prevede il risarcimento del danno alle cose senza le limitazioni ammesse dalla direttiva sulla responsabilità del fabbricante.

La proposta di direttiva comunitaria sui servizi nel mercato interno

Innanzitutto si è in presenza di una direttiva “quadro” che per esplicito assunto del legislatore intende affrontare le questioni fondamentali del regolare funzionamento del mercato interno dei servizi. Per le professioni regolamentate si affida alla autoregolamentazione. Per queste professioni la proposta prevede la redazione di codici di condotta liberamente approvati dagli organismi professionali (art 29, 39). La proposta dà una definizione di servizio: è tale qualsiasi attività economica non salariata che consiste nel fornire una prestazione dietro corrispettivo economico.

Nella proposta è prevista la soppressione del divieto totale delle comunicazioni commerciali per le professioni regolamentate (art 29) e un controllo di tali comunicazioni affinché queste stesse comunicazioni siano conformi all'indipendenza, alla dignità e all'integrità della professione. La proposta prevede anche la libertà di esercizio dell'attività pluridisciplinare, ma ammette che siano imposti limiti per le professioni regolamentate. Prevede anche la certificazione della qualità del servizio da parte di organismi indipendenti (art 31). Gli ordini professionali sono incoraggiati a collaborare a livello comunitario per promuovere la qualità di servizi. Considera inoltre l'opportunità di agevolare la proposizione di reclami e la risoluzione delle controversie.

La circolazione dei servizi e le regole di concorrenza

Gli articoli 3 c) e 14 del Trattato riconoscono l'obiettivo della comunità alla realizzazione di un mercato unico: uno spazio senza frontiere interne le quale la libera circolazione di merci, di persone di servizi e dei capitali è assicurata anche l'eliminazione di ostacoli fra gli Stati Membri. Il Trattato disciplina i diritti della libera circolazione delle merci e dei servizi all'interno del mercato unico mediante un regime differenziato. Gli articoli 28 e 29 vietano agli stati membri le restrizioni quantitative riguardo all'importazione e all'esportazione.

L'originario orientamento stabilito dalla Corte di Giustizia si evince nel caso Dassonville in cui si è evidenziato come per restrizione quantitativa possa intendersi una misura ricondotta ad ogni normativa commerciale degli Stati che possa ostacolare direttamente o indirettamente gli scambi intercomunitari. Un'eccezione alla regola stabilita nella decisione Dassonville è stata stabilita dalla Corte nel caso Cassis de Dijon dove si è provveduto a specificare che gli ostacoli derivanti dalle disparità poste dalle legislazioni nazionali devono essere accettati nel caso in cui tali prescrizioni possono riguardare esigenze imperative dello Stato (controlli fiscali, protezione della salute pubblica, difesa dei consumatori).

Naturalmente nel raffronto di queste due sentenze entrano in gioco varie riflessioni: innanzitutto è stata rilevata l'inadeguatezza dei poteri di indagine conferiti alla Corte per accertare i mezzi utilizzati dal legislatore nazionale. Inoltre l'interpretazione estensiva dell'art 28 appare in contrasto con il principio di sussidiarietà, che limita l'intervento degli organi comunitari solo laddove i singoli Stati Membri non siano in grado di fornire una risposta adeguata.

Con la decisione del caso Keck la Corte ha escluso dall'ambito di applicazione dell'art 28 alcune disposizioni nazionali che hanno l'effetto di limitare o vietare talune modalità di vendita dei prodotti provenienti da altri stati membri. Le disposizioni nazionali non possono però ostacolare l'accesso degli operatori economici di altri stati membri al mercato dello stato membro che adotta la disciplina. Inoltre le disposizioni devono essere indistintamente applicabili, sia sotto il profilo giuridico sia sotto il profilo sostanziale, allo smercio dei prodotti nazionali o dei prodotti importati da altri stati membri. Infine la normativa nazionale non deve essere rivolta a disciplinare gli scambi di merci tra gli stati membri, rientrando altrimenti nell'ambito di applicazione dell'art 28.

Libertà di circolazione di servizi: il caso Alpine Investments

Nel caso A.I., l'illegittimità della normativa nazionale viene fatta discendere dalla sua capacità di configurarsi come un impedimento all'accesso diretto al mercato. La Corte ha ritenuto che la normativa nazionale poteva essere considerata una restrizione alla libera prestazione dei servizi privando gli operatori interessati di una tecnica rapida e diretta per farsi pubblicità e contattare potenziali clienti. È stata poi affermata l'illegittimità della normativa nazionale in quanto condiziona direttamente l'accesso al mercato dei servizi negli altri Stati Membri, essendo poi atta ad ostacolare il commercio intercomunitario dei servizi (illegittimità confermata nel caso Bosman).

I contratti d'impresa, i regolamenti, gli usi

I contratti d'impresa sono distinti in due categorie: quelli unilateralmente commerciali, nei quali solo una parte è qualificata come imprenditore, e quelli bilateralmente commerciali in cui entrambe le parti sono imprenditori o professionisti. La dottrina a questa definizione accompagna un avvertimento metodologico: tra le due categorie vi è una connessione economica, aziendale o finanziaria, quindi non è corretto soffermarsi ad analizzare la prima senza prendere in esame la seconda.

Il codice del 1942 ha organizzato la materia secondo tre direttrici:

• Redazione di regole generali
• Redazione di regole speciali, riservare ai singoli contratti
• Inclusione di particolari contratti in altri libri, in particolare il libro sul lavoro

Ma si tratta di indicazioni di massa dal momento che nell'ambito dei singoli contratti si fa riferimento a categorie generali di contratto, come nel caso dei contratti bancari (che sono necessariamente legati all'impresa bancaria). L'unificazione di codice civile e codice di commercio ha evitato la duplicazione della disciplina fondata sullo status delle parti (i c.d. Contratti civili distinti dai contratti commerciali).

A sua volta la prassi ha fatto nascere molti contratti atipici, poi tipicizzati socialmente. Quanto ai contratti d'impresa nella prassi si è preferito seguire l'evoluzione normativa riguardante ciascun contratto speciale, senza preoccuparsi di ricercare regole generali comuni a tutti i contratti aventi come parte l'impresa.

Le fonti legislative: controllo degli atti e dei comportamenti

Innanzitutto va specificato come lo spazio legislativo si è espanso in modo costante e persuasivo, sia nel nostro sistema sia nei sistemi di common law. Per parlare solo dei contratti d'impresa si deve tener conto in primis dell'espansione del diritto comunitario, considerato ormai fonte di diritto interno, dalla cui violazione deriva la responsabilità dello Stato Membro.

Contestualmente, i modelli contrattuali un tempo recepiti da esperienze più ricche e collaudate, ora non sono più sufficienti a regolare i rapporti pattizi, in quanto le regole di base sono imposte per legge. Il legislatore un tempo si affidava alla definizione generica di clausole generali, quali la buona fede, la concorrenza, l'ordine pubblico, oppure clausole standard come la diligenza: oggi invece il legislatore introduce sia nuove categorie, quali abuso di potere dominante, abuso di dipendenza economica, sia nuove regole per controllare il comportamento delle parti.

Proprio al comportamento si riferisce un'iniziativa recente riguardante la protezione dei consumatori. Si tratta di regole fair practice, oggetto di una proposta di direttiva (Comunicazione 356 del 2003) che detta modalità di comportamento delle imprese concernenti le tecniche di comunicazione con la potenziale clientela, cioè le pratiche “aggressive” o decettive. Sempre al comportamento si riferiscono le direttive sulla prevenzione e repressione del riciclaggio di denaro di provenienza illecita.

Per i rapporti finanziari il controllo del comportamento previsto dal legislatore è persino invasivo, allorquando gli intermediari sono tenuti a comportarsi secondo diligenza, correttezza, trasparenza, nell'interesse dei clienti e per l'integrità dei mercati.

I regolamenti e la moral suasion

Sempre in materia di fonti si possono registrare due modi di operare delle Autorità amministrative indipendenti: la predisposizione ed applicazione di regolamenti previsti dalle rispettive leggi istitutive e il concordamento di iniziative, atti, comportamenti con gli operatori economici. La panoramica di questi regolamenti è assai significativa: si calcoli anche che queste istituzioni si sono moltiplicate (Consob, Antitrust, l'Autorità garante dei dati personali, l'Autorità per gli appalti).

La Banca d'Italia

Rimane controverso se è possibile ascrivere la Banca d'Italia al novero delle autorità amministrative indipendenti, ma non si possono ignorare le previsioni del testo unico bancario. Già l'art 38 affida alla Banca d'Italia il compito di determinare l'ammontare massimo dei finanziamenti, definendolo in base ai valori dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi finanziamenti.

L'art 40 affida alla stessa Banca il compito di determinare i criteri del calcolo del compenso da corrispondere alle banche, al fine di garantire la trasparenza delle condizioni. In materia di sistemi di garanzie per i depositanti la Banca d'Italia tra l'altro disciplina le modalità di rimborso anche con riferimento ai casi di contestazione.

La Banca d'Italia controlla anche le n.u.b. (norme uniformi bancarie) emanate dall'A.b.i. (Associazione bancaria italiana): l'A.b.i. esercita un potere normativo che discende dalla regolamentazione privata spettante per statuto alle associazioni. Una deliberazione della Banca d'Italia ha colpito di recente molte di queste norme, in quanto idonee a violare la concorrenza tra le banche.

Consob (Commissione Nazionale per le Società e la Borsa)

Gli stessi poteri, se non più incisivi, sono riconosciuti dal testo unico dell'intermediazione finanziaria alla Consob. Infatti, se la Banca d'Italia è competente per il contenimento del rischio e la stabilità patrimoniale degli intermediari finanziari, la Consob è competente per la trasparenza e la correttezza dei comportamenti (art 5). La Consob, sentita la Banca d'Italia, disciplina con regolamento il comportamento da osservare nei rapporti con gli investitori, cercando di ridurre al massimo i conflitti d'interesse e di assicurare che la gestione del risparmio su base individuale si svolga con modalità aderenti alle esigenze dei singoli investitori, e di stabilire le modalità di adempimento degli obblighi informativi (art 6).

Sempre la Consob può regolare le modalità di offerta fuori sede (art 30) e la collocazione a distanza (art 32).

ISVAP (Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private e di interesse collettivo)

L'Isvap ha poteri più ridotti e meno penetranti rispetto alla Banca d'Italia o alla Consob. Infatti, a seguito della direttiva 96/92 CEE in materia di assicurazione diretta sulla vita, il decreto legislativo n 173 del 1995 prevede a carico delle imprese di assicurazione un semplice obbligo di comunicazione all'ISVAP delle condizioni di polizza e degli altri documenti da esse utilizzati nell'esercizio delle attività; obbligo da adempiersi solo a richiesta dell'Istituto e in via non sistematica. Il potere normativo è invece pieno. Dispone infatti l'art 109 che l'Isvap possa prescrivere alle imprese di fornire informazioni supplementari rispetto a que