Diritto amministrativo - nozioni

Diritto amministrativo

Lezione 1 - lunedì 5 ottobre 2009 (ore 18 - 20)

Il diritto amministrativo e le amministrazioni pubbliche

Per giungere alla definizione di diritto amministrativo partiamo dai tre elementi che si ritengono necessari per costituire un ordinamento giuridico (M.S. Giannini, Gli elementi degli ordinamenti giuridici, in Riv. trim. dir. pubbl., 1958, p. 240 ss.) che sono la plurisoggettività, l’organizzazione e la normazione:

• La plurisoggettività richiede la presenza di una pluralità di persone fisiche e di persone giuridiche (le persone giuridiche sono i soggetti di diritto diversi dalle persone fisiche; ad esempio sono persone giuridiche: il Comune, la Provincia, una società per azioni o una società a responsabilità limitata, un’associazione dotata di personalità giuridica). L’ordinamento giuridico internazionale, nella sua configurazione tradizionale, ha una plurisoggettività composta esclusivamente da Stati, ma la maggior parte degli ordinamenti giuridici sono composti da persone fisiche e da persone giuridiche. Ad esempio, l’ordinamento giuridico sportivo è composto da atleti (professionisti, dilettanti, allievi e simili) e da altre persone fisiche che non sono qualificabili come atleti (giudici di gara, arbitri, allenatori, medici sportivi e simili), ma è composto anche da persone giuridiche quali le associazioni sportive.
• L'organizzazione: la plurisoggettività non può costituire un elemento di ordine giuridico se non è organizzata. Non è certamente un ordinamento giuridico una pluralità di persone in fila davanti ad uno sportello. La pluralità di persone deve passare dalla fase anorganica a quella organica, deve fare un salto alla fase di organizzazione. Per organizzazione qui si intende una struttura dotata di una sia pur minima stabilità e permanenza: devono essere costituiti degli enti, degli uffici, degli organi;
• La normazione: cioè la presenza di norme giuridiche, che possono consistere in leggi o in regolamento o in statuti. La presenza di norme assume il carattere di autonomia se le norme sono prodotte dallo stesso ordinamento giuridico in cui producono effetti; assume il carattere di eteronomia se le norme sono prodotte da un ordinamento giuridico per un altro ordinamento giuridico. In realtà per quasi tutti gli ordinamenti giuridici la normazione risulta costituita sia da fonti autonome, sia da fonti eteronome. È sufficiente pensare all’ordinamento statale italiano nel quale operano norme di diritto internazionale e norme di diritto dell’Unione europea (fonti eteronome) e norme prodotte dallo stesso ordinamento statale (fonti autonome). Similmente in una Regione operano norme di diritto comunitario e norme statali (fonti eteronome) e leggi e regolamenti regionali (fonti autonome).

In sintesi, come afferma M.S. Giannini: "ordinamento giuridico è un gruppo di soggetti, che per interessi comuni si organizza, conferendo a una autorità dei poteri, e dandosi delle norme che hanno una effettiva vigenza. Le componenti primarie dell'ordinamento sono quindi la plurisoggettività (complesso dei componenti il gruppo), l'organizzazione e la normazione”.

Definizione di diritto amministrativo

Combinando i tre elementi suddetti si può definire il diritto amministrativo come quella parte dell'ordinamento giuridico generale (oggi non più lo Stato, ma la Repubblica. Infatti, ai sensi dell’art. 114, comma 1, della Costituzione: “La Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato”), costituito da varie figure giuridiche soggettive, delle quali alcune fanno parte integrante della struttura dello Stato (ad es., ministeri ed enti pubblici statali) ed altre sono da questo distinte (ad es., Regioni, Province, Comuni, altri enti locali), aventi un'organizzazione con carattere di stabilità e di permanenza e disciplinate da una normazione autonoma e/o eteronoma. Il diritto amministrativo è la disciplina di diritto pubblico (speciale) alla quale sono sottoposte l'organizzazione amministrativa e l'azione amministrativa delle pubbliche amministrazioni.

Bisogna anche porre in rilievo che l’attività delle pubbliche amministrazioni è diretta a curare, in modo immediato, concreti interessi pubblici (ad es., alcune pubbliche amministrazioni provvedono alla costruzione e manutenzione delle strade, altre pubbliche amministrazioni provvedono alla prevenzione, cura e riabilitazione in materia sanitaria, altre pubbliche amministrazioni provvedono all’istruzione e formazione scolastica ed universitaria, altre pubbliche amministrazioni alla costruzione e gestione di acquedotti, ecc.).

Chi sono le pubbliche amministrazioni?

La principale definizione (in realtà un elenco) delle pubbliche amministrazioni è, attualmente, contenuta nell’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, che disciplina l'organizzazione degli uffici e i rapporti di lavoro e di impiego alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche. Dispone la suddetta norma: per amministrazioni pubbliche, si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, compresi gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l'Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN), ecc.

Nozione, principi e classificazione dell'attività amministrativa

Nella classica tripartizione dei poteri (o delle funzioni, in quanto ogni potere da esercitare nel pubblico interesse, può essere definito come una funzione) si distinguono:

• Funzione legislativa.
• Funzione giurisdizionale.
• Funzione amministrativa.

La funzione amministrativa è caratterizzata dall'eterogeneità dell'azione della P.A. (che provvede alla organizzazione stessa dello Stato; alla cura e mantenimento della sicurezza e dell'ordine pubblico; ai servizi inerenti ai bisogni fisici, economici, morali ed intellettuali della collettività; all’approntamento dei mezzi necessari alla difesa esterna dello Stato; ecc. ecc.). Alcuni hanno negato valore giuridico alla nozione di funzione amministrativa. Altri hanno affermato una tesi residuale, è amministrativa ogni attività che non può ricondursi alla legislazione o alla giurisdizione. Tuttavia, restano pur sempre alcuni elementi positivi e qualificanti che consentono di tentare una definizione autonoma dell’attività amministrativa.

In primo luogo, l'azione (la funzione) amministrativa è soggetta alla legge (nelle lezioni successive daremo maggiore risalto a questo aspetto parlando del principio di legalità). In secondo luogo, provvede alla cura di concreti interessi pubblici. La funzione amministrativa può definirsi l'attività disciplinata da norme giuridiche, che la P.A. svolge per curare, in modo immediato, concreti interessi pubblici.

Stati a diritto amministrativo e stati con minore presenza del diritto amministrativo

Da quanto sopra riferito, risulta che il diritto amministrativo è la disciplina di diritto pubblico (speciale) alla quale sono sottoposte l'organizzazione amministrativa e l'azione amministrativa delle pubbliche amministrazioni nonché le relazioni tra pubbliche amministrazioni e cittadini. Però non tutti gli ordinamenti dei Paesi più evoluti hanno un vero e proprio sistema di diritto amministrativo. Si distinguono, a tal proposito, sistemi di civil law, dove quasi sempre è presente un diritto amministrativo (ne fanno parte la grande maggioranza degli Stati europei) e sistemi di common law (vi rientrano gli Stati anglo americani) dove il diritto amministrativo aveva una scarsa presenza. Di recente, anche negli Stati di common law si sta sviluppando un diritto amministrativo: in Inghilterra in seguito all’influenza del diritto amministrativo dell’Unione europea; negli Stati Uniti in seguito al crescente intervento statale in ampi settori.

Pur in presenza di questa crescita dei diritto amministrativo, nei sistemi di common law (Stati anglo americani), di regola soltanto l'organizzazione amministrativa è sottoposta al diritto pubblico (speciale), mentre l'azione amministrativa delle pubbliche amministrazioni è sottoposta prevalentemente alla disciplina comune ai pubblici e privati operatori (cioè a quello che noi chiamiamo il diritto privato). Di regola, negli Stati anglo americani le pubbliche amministrazioni agiscono come parti di rapporti giuridici paritari, di rapporti privatistici.

A sua volta, anche nei sistemi di civil law (Stati continentali europei detti a regime amministrativo), nei quali è presente il Diritto amministrativo. l’attività della P.A. non si esaurisce nella sola attività di diritto pubblico. L’attività di diritto pubblico è prevalente (ad esempio, atti e provvedimenti amministrativi, procedimenti amministrativi) ma è presente – come avremo modo di vedere nelle lezioni successive - anche un’attività di diritto privato della P.A. regolata, per l’appunto dal diritto privato.

Influenza del diritto internazionale e del diritto comunitario sul diritto amministrativo

Diverse volte, il diritto amministrativo è influenzato, condizionato, dal diritto internazionale. Ad esempio, l’art. 4, comma 5, del Testo unico sull’espropriazione per pubblica utilità, di cui al Decreto del Presidente della Repubblica (D.P.R.) 8 giugno 2001, n. 327, dispone che in materia espropriativa: “Si applicano le regole sull'espropriazione dettate dal diritto internazionale generalmente riconosciuto e da trattati internazionali cui l'Italia aderisce”. Altro esempio: il riscaldamento atmosferico può essere ridotto soltanto in seguito all’azione congiunta di moltissimi Stati. Il protocollo di Kyōto è un trattato internazionale in materia ambientale riguardante il riscaldamento globale sottoscritto nel dicembre 1997 da oltre 160 Stati. Ai principali Stati inquinatori è assegnato un limite. I singoli Stati devono fare rispettare il limite, assegnando, a loro volta, ai singoli impianti nazionali un limite.

Adeguamento automatico dell'ordinamento italiano alle consuetudini internazionali

In base all'art. 10, comma 1, della Costituzione, "l'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute". L’interpretazione più diffusa di questa disposizione è che l'immediata conformazione, l'adeguamento automatico, dell'ordinamento italiano all'ordinamento internazionale avviene soltanto nei confronti delle norme che presentino il requisito di essere "generalmente riconosciute". Sono tali le norme internazionali di natura consuetudinaria, mentre non lo sono le norme dette pattizie, cioè quelle stabilite dai trattati e dalle convenzioni internazionali. Più volte la Corte costituzionale (con numerose sentenze ed ordinanze) ha affermato che l'art. 10, comma 1, Cost., quando richiama le "norme del diritto internazionale generalmente riconosciute", si riferisce soltanto alle norme internazionali di natura consuetudinaria, ma non a quelle di natura pattizia (cioè non si riferisce alle norme dei trattati e delle convenzioni internazionali).

Le consuetudini internazionali sono costituite da un comportamento costante e uniforme tenuto dagli Stati, cioè dal ripetersi di un dato comportamento (la prassi), accompagnato dalla convinzione dell'obbligatorietà del comportamento stesso (l'opinio iuris sive necessitatis). Ad esempio: non sparare sulla Croce rossa (o sulla Mezzaluna Rossa), poi dalle consuetudini il riconoscimento del principio è passato ai Trattati internazionali. Ugualmente le consuetudini internazionali della navigazione impongono di aiutare chiunque si trovi in pericolo di vita. Le immunità diplomatiche nascono dalle consuetudini internazionali. Soltanto alle consuetudini internazionali l'art. 10, comma 1, Cost. attribuisce il valore di norme immediatamente ed automaticamente operanti nell'ordinamento interno. In presenza di consuetudini internazionali si verifica una limitazione di sovranità dello Stato italiano.

Tuttavia – aggiunge la Corte costituzionale - le limitazioni della sovranità non possono spingersi fino al punto di pregiudicare i principi fondamentali dell'ordinamento costituzionale e i diritti inviolabili delle persone (ad esempio, non sono ammissibili eventuali consuetudini internazionali che impongano la monarchia, oppure la pena di morte oppure la tortura). In questi casi non opera l’adeguamento automatico dell’ordinamento giuridico italiano alle convenzioni internazionali. Eccettuati i limiti costituiti dai principi fondamentali dell'ordinamento costituzionale e dai diritti inviolabili delle persone, le consuetudini internazionali prevalgono sulle norme di diritto interno, pertanto le norme giuridiche del diritto italiano non possono dettare norme in contrasto o in deroga a tali consuetudini. Qualora si verifichi un simile contrasto o deroga, la Corte costituzionale può dichiarare costituzionalmente illegittima la norma di diritto interno, utilizzando quale parametro di costituzionalità la consuetudine internazionale. Tale essendo la situazione, si possono collocare le consuetudini internazionali, nell’ambito della gerarchia delle fonti dell’ordinamento giuridico, allo stesso livello delle norme costituzionali.

Adeguamento non automatico dell'ordinamento italiano ai trattati ed alle convenzioni internazionali

Invece, i trattati e le convenzioni internazionali vanno collocati, nella gerarchia delle fonti, allo stesso livello delle leggi ordinarie, tanto è vero che necessitano di ratifica ed esecuzione da parte dello Stato italiano. Vale a dire che, per avere efficacia in Italia, necessitano di atti di legislazione ordinaria. Ciò accade anche quando si tratti di convenzioni internazionali che abbiano ricevuto le adesioni di moltissimi Stati. Infatti, l'efficacia nel nostro ordinamento dei trattati e delle convenzioni internazionali - in base a quanto detto sopra - non discende automaticamente dall'art. 10, comma 1, Cost., ma dall'adesione dello Stato italiano espressa in forma di legge ordinaria. In sintesi, le norme di diritto internazionale pattizio (consistenti cioè in trattati e convenzioni) assumono nell'ordinamento italiano il valore conferito loro dalla forza dell'atto che gli dà esecuzione, normalmente dalla legge di ratifica (sentenze della Corte costituzionale nn. 323 del 1989; 288 del 1997; 32 del 1999; 73 del 2001).

Per fare un paio di esempi:

• Il Parlamento italiano con la legge 1 giugno 2002, n. 120, ha provveduto alla ratifica ed esecuzione del Protocollo di Kyoto alla Convenzione quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici, fatto a Kyoto l'11 dicembre 1997;
• Il Parlamento italiano con la legge 6 aprile 2004, n. 101, ha disposto la ratifica ed esecuzione del Trattato internazionale sulle risorse fitogenetiche per l'alimentazione e l'agricoltura, adottato dalla trentunesima riunione della Conferenza della FAO a Roma il 3 novembre 2001.

L’art. 1 della legge autorizza il Presidente della Repubblica a ratificare il suddetto Trattato internazionale. L’art. 2 stabilisce: “Piena ed intera esecuzione è data al Trattato di cui all'art. 1 a decorrere dalla data della sua entrata in vigore…”. L’art. 3 si occupa delle competenze delle Regioni: “Le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano provvedono all'attuazione e all'esecuzione del Trattato di cui all'art. 1, entro un anno dalla data di entrata in vigore del Trattato stesso, nei limiti delle risorse finanziarie disponibili”.

Effetti del diritto comunitario sul diritto amministrativo

L’influenza del diritto comunitario sul diritto amministrativo è fortissima ed ha determinato l’ampliamento delle situazioni giuridiche soggettive tutelate dal diritto amministrativo italiano, soprattutto con la tutela risarcitoria degli interessi legittimi e con una maggiore apertura per le garanzie del cittadino nei confronti delle pubbliche amministrazioni e dei procedimenti amministrativi, con il divieto di discriminazioni.

La questione dei Trattati istitutivi dell’Unione europea

Per quanto riguarda le norme del Trattato di Roma istitutivo delle Comunità europee e, più in generale, le norme dei Trattati istitutivi delle Comunità europee, la Corte costituzionale ha più volte affermato che dette norme hanno carattere pattizio e, quindi, devono ritenersi escluse dalla sfera di operatività dell'art. 10, comma 1, Cost. Questi Trattati trovano copertura costituzionale nell'art. 11 della Costituzione, riguardante le limitazioni di sovranità rivolte a consentire la partecipazione dell'Italia ad organizzazioni di natura sovranazionale (sentenze della Corte costituzionale n. 183 del 1973; n. 81 del 1979; n. 96 del 1982; n. 146 del 1996).

Dispone l'art. 11 Cost.: "L'Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali; consente in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a...".