Fasi procedimento amministrativo

QUESTE SONO:

1.RELAZIONE DI PRESUPPOSIZIONE: l’emanazione di un provvedimento amministrativo

trova il suo antecedente logico, l’antecedente procedimentale, in un altro atto della pubblica

amministrazione.

Distinguiamo tra ATTI PREPARATORI E ATTI PRESUPPOSTI. La portata degli atti preparatori è

quella di acquisire una determinata conoscenza (verifiche, accertamenti) necessari all’ulteriore

espletamento della fase istruttoria. L’atto presupposto, invece, è simile al sub procedimento. La

funzione dell’atto presupposto è quello di definire un assetto.

ESEMPIO: il nullaosta di una diversa amministrazione è il presupposto perché il procedimento

abbia ulteriore corso (avendo l’atto presupposto un’efficacia costitutiva all’interno del

procedimento). Pensiamo, inoltre, al parere della Autorità amministrativa preposta alla tutela

paesaggistica per quanto riguarda le trasformazioni edilizie, parere che è vincolante ai sensi della

normativa introdotta nel 2008: infatti, il comune trasmette gli atti alla sovrintendenza, e questa

esprime un parere che vincola le scelte dell’amministrazione. Vincolando le scelte

dell’amministrazione in materia edilizia, deriva la conseguenza che il parere è un atto presupposto:

l’amministrazione comunale non può fare niente senza di esso perche si verifica quello che in

dottrina prende il nome di ARRESTO DEL PROCEDIMENTO, che condiziona pesantemente le

scelte dell’ente territoriale (in questo caso il comune) che non potrà procedere se non in conformità

al parere. Questa è la portata degli atti presupposti(che ovviamente sono distinti dagli atti

preparatori).

2. RELAZIONE DI CONSECUZIONE: è la relazione che corre tra l’atto PRECEDENTE e l’atto

ULTERIORE della pubblica amministrazione. Se la fase procedimentale si assesta in un certo modo

la conseguenza è che le fasi successive si debbano atteggiare coerentemente con la prima. Infatti

all’interno dell’azione della pubblica amministrazione vige il PRINCIPIO DELLA NON

CONTRADDIZIONE. quindi la relazione di consecuzione è quel rapporto che corre tra atti

presupposti e atti ulteriori della p.a. Da questi rapporti deriva la conseguenza che il vizio di un atto

presupposto contagia l’atto successivo. Questo rapporto prende il nome di ILLEGITTIMITA'

DERIVATA e trova il suo fondamento proprio nelle 2 relazioni di presupposizione e di

consecuzione,che non sono compartimenti stagni, ma SONO FASI DI UNA FATTISPECIE A

FORMAZIONE PROGRESSIVA. (quindi ILLEGITTIMITA' DERIVATA = il vizio dell’atto a

monte determina l' invalidità derivata dell’atto successivo).

Esempio: un parere emanato da un organo incompetente, ovvero da un organo collegiale, senza il

rispetto del numero legale (quorum strutturale), è un atto viziato, e tale invalidità non può non

estendersi anche al di la della sua sfera d’azione perché è parte di una serie complessa. Quindi tale

parere contagia gli atti ulteriori, che in quel parere trovano il loro presupposto, il loro antecedente

logico.

1 FASE: L’INIZIATIVA :

- L’INIZIATIVA DI PARTE. Normalmente si qualifica sulla base di un’istanza, che è un atto

diretto all’instaurazione di un rapporto con la pubblica amministrazione. Ovviamente colui che

promuove l’istanza deve essere un soggetto che abbia la legittimazione alla presentazione

dell’istanza. L’istanza presentata dal soggetto non legittimato determina il DINIEGO

DELL’ACCOGLIMENTO oppure, se l’amministrazione accoglie questa richiesta, il provvedimento

è viziato perché c’è un vizio genetico, che invalida gli atti successivamente venuti in essere, proprio

in virtù del principio di illegittimità derivata.

L’amministrazione moderna ai sensi dell’articolo 2 della legge 241/1990 ha l’obbligo di procedere

e di provvedere. L’obbligo di procedere (come dice testualmente l’Art. 2) significa che

l’amministrazione su impulso di parte deve concludere il procedimento. L’obbligo di procedere

significa attivarsi, perché l’amministrazione moderna è retta dai principi di efficienza, efficacia ed

economicità. È proprio da questi principi che deriva l’obbligo di procedere. Accanto ad esso vi è

anche l’obbligo di concludere il procedimento entro il termine fissato dalla legge. Normalmente il

termine che la legge assegna all’amministrazione per concludere il procedimento è di 30 giorni. Ma

i ritardi dell’amministrazione sono un problema del Paese: i procedimenti amministrativi italiani

hanno durata pluriennale.

Ad esempio: se un determinato soggetto per ottenere un titolo che consenta l’esercizio di un’attività

deve attendere 3 anni, è chiaro che ,da una parte l’efficienza della p.a. è da mettere in discussione,

dall’atra parte ,sul piano della libertà della concorrenza e della competizione dei mercati, si creano

delle preclusioni assolutamente non coerenti con il contesto nel quale si va ad operare.

Allora si è fatta una determinata scelta che modifica il procedimento amministrativo:si tende a

parlare di DIA, di SCIA, di l’attività libera… questo perché si è intervenuti più volte dopo la

241/90, dapprima con la legge 80/2005, poi nel 2008 con le leggi di liberalizzazione, poi la

normativa del 2009 e del 2010, fino ad arrivare al 2011 con la Segnalazione Certificata Inizio

Attività (SCIA).

Mentre prima vi era la DENUNCIA DI INIZIO ATTIVITà (DIA) (che vediamo come esempio di

atto d’impulso) che prevedeva che dovevano passare 30 giorni ,decorsi i quali se l’amministrazione

non si esprimeva l’attività poteva considerarsi legittima.

Quindi abbiamo l’istanza che è la fase iniziale del procedimento e che definisce in un certo senso

l’assetto degli interessi indirizzando l’azione ulteriore della p.a. ; il provvedimento è invece il

momento finale del procedimento. Tuttavia oggi c’è una spinta verso la deprovvedimentalizzazione:

quindi gli effetti, ad esempio, di quelli che sono gli atti della p.a. che ampliano la sfera soggettiva

del destinatario, del soggetto che presenta l’istanza, vengono sostituiti da dichiarazioni del privato e

dal decorso del termine ( nella DIA sono 30 giorni o 60 giorni; nella SCIA c’è invece l’inizio

immediato). Questi ovviamente non sono provvedimenti amministrativi ma sono atti del privato che

determinano quella portata ampliativa della sfera dei destinatari che normalmente si consegue con il

provvedimento conclusivo del procedimento amministrativo.

- L’INIZIATIVA D’UFFICIO. E’ per quei procedimenti che iniziano d’ufficio (e non su istanza di

parte). In questo tipo di procedimento l’impulso viene dato dalla stessa p.a. In questa fase troviamo

proposte e anche richieste.

Mentre l’istanza è normalmente atto del privato, la richiesta invece è un atto di impulso, una

pubblica amministrazione chiede ad un’ altra p.a. di agire in un determinato settore.

Invece la proposta è un atto dell’amministrazione che interviene nel procedimento proponendo una

soluzione (dopo l’iniziativa e l’istruttoria). La proposta può essere vincolante, come il parere

vincolante, e condiziona in modo decisivo l’ulteriore corso del procedimento. Può trattarsi, inoltre

di altro genere di proposta, non vincolante, che si rivolge all’amministrazione attiva (quella che

gestisce pubblici interessi), che può tenere o meno conto del contenuto della proposta, ma avrà

l’obbligo di motivare l’eventuale dissenso.

Accanto all’art. 2, la legge 241/1990 consta di un altro articolo molto importante: l’art.3, che

sancisce l’obbligo di concludere il procedimento con un atto esplicito e motivato.

Perché è necessario un atto esplicito e motivato? L’obbligo di procedere e l’obbligo di concludere il

procedimento con atto esplicito e motivato deriva dal fatto che il provvedimento amministrativo,per

il legame che esiste tra procedimento e gestione degli interessi, non può concludersi con il silenzio,

ma avendo in sé un elemento di garanzia (alcuni parlano di finalità o di elemento teleologico sotteso

al procedimento amministrativo) , deve essere esplicito perché deve essere un provvedimento

testuale (non è tale il mero silenzio e nemmeno il silenzio-assenso che è quello più vicino al

provvedimento).

Esplicito inoltre perché è la conclusione dell’iter procedimentale. Il procedimento mira a una

selezione degli interessi, mira all’ individuazione non dell’identità dell’interesse pubblico (in virtù

del principio di legalità e della riserva di legge in materia di organizzazione) ma dell’entità

dell’interesse pubblico; la quale entità dell’interesse pubblico da gestire nella particolare situazione,

è data dall’esercizio del potere discrezionale connesso al procedimento amministrativo.

Attraverso l’esplicitazione e la motivazione dell’interesse pubblico c’è una garanzia di visibilità,

di trasparenza ( cioè si rende visibile il perché di una determinata scelta ) che non è fine a se stessa

perché, alla garanzia di trasparenza si accompagna il controllo da parte del giudice amministrativo

o di altro giudice che possono sindacare la legittimità, la razionalità della scelta della p.a. Poi vi è

( accanto alla trasparenza e al controllo) un terzo criterio che è quello dell’imparzialità: l’agire per

provvedimenti espliciti e motivati garantisce all’amministrazione e alla comunità di avere,

attraverso la motivazione e l’esplicitazione di un atto amministrativo, la verifica di imparzialità, di

adeguatezza della scelta che l’amministrazione dovrà fare; e tra l’altro, se l’amministrazione deve

motivare le ragioni della scelta, questo diventa un limite all’uso dispotico del potere amministrativo.

Tra i principi informatori vi è l’obbligo di procedere e di concludere il procedimento nei termini

fissati dalla legge. Ma che succede se l’amministrazione ritarda nella conclusione del

procedimento?

Le conseguenze possono essere molte.

1.In virtù della legge 64 del 2009 si legittima il privato all’azione di risarcimento danni per ritardo

della p.a. Se vi è l’obbligo di concludere, e l’amministrazione non rispetta quell’obbligo, questo

configurerà sul piano giuridico un inadempimento; e quindi si garantisce, a fronte di un

inadempimento della p.a. ,una adeguata tutela per il privato.

Questo prima non er