Test Diritto commerciale completo

Il patto leonino nelle società di persone

Nelle società di persone, il patto leonino: rende nulla ogni clausola che esclude del tutto o in misura superiore all'80% i soci dalla partecipazione agli utili e alle perdite. Nelle società di persone, il patto leonino si applica alle clausole statutarie, senza deroghe, ed è applicabile ai patti parasociali, salvo che non ricorra un interesse delle parti. Accertata la nullità del patto leonino: viene sostituito dalla disciplina legale della partecipazione agli utili ed alle perdite.

Divieto del patto leonino

Il divieto del patto leonino assicura il rispetto da parte dell'autonomia contrattuale dei soci della causa del contratto di società (distribuzione degli utili). Il divieto del patto leonino si applica a tutte le società di capitali e alle cooperative. Per le società di capitali, il divieto del patto incide sulla autonomia contrattuale dei soci e della società nella stessa maniera in cui incide per le società di persone.

Effetti nelle diverse tipologie societarie

Nella S.R.L., il divieto del patto leonino incide sul potere di riconoscere ai soci “diritti particolari” a contenuto patrimoniale, nei termini in cui incide per le società di persone. Nella S.R.L., il divieto del patto leonino rende nulle le clausole che riconoscono ad uno o più soci “particolari” il diritto agli utili o altri diritti patrimoniali o che escludano il diritto agli utili altri diritti patrimoniali degli altri soci.

Nella S.P.A., il divieto del patto leonino ha una applicazione diversificata a seconda delle diverse categorie di azioni e rende nulla la postergazione negli utili. Nella S.P.A., il divieto del patto leonino si applica quando, in concreto, la misura di questa escluda ogni partecipazione dei soci agli utili ma consente sempre la postergazione nelle perdite, dato che è un meccanismo di riparto interno delle stesse.

Circolazione dei titoli azionari

La circolazione delle azioni avviene secondo le regole proprie della circolazione dei titoli di credito. I titoli azionari, qualora emessi, sono normalmente nominativi salvo in casi espressamente previsti nei quali possono essere anche al portatore. I titoli al portatore possono essere solo nei casi espressamente previsti e a condizione che si sia provveduto all'integrale versamento dei conferimenti in denaro.

I titoli azionari al portatore si trasferiscono con la consegna del titolo. La legittimazione all'esercizio dei diritti sociali dell'acquirente i titoli azionari al portatore è subordinata all'esibizione del titolo azionario alla società. I titoli nominativi sono: certificati azionari intestati ad una determinata persona fisica o giuridica risultante sia dal fronte o dal retro del titolo sia dal libro dei soci.

Procedura per i titoli nominativi

La circolazione dei titoli azionari nominativi avviene con l'annotazione dell'acquirente, a cura della società emittente nel termine di un mese dalla richiesta, sul titolo e nel libro dei soci, oppure mediante girata sul titolo. Il mutamento della duplice annotazione nel transfert avviene al momento del trasferimento su richiesta dell’alienante o dell’acquirente previo espletamento delle formalità probatorie richieste dalla legge.

Nella circolazione del titolo azionario mediante girata, la girata deve indicare le generalità del giratario e deve essere sottoscritta con firma autenticata dal girante. Il giratario, nel trasferimento del titolo azionario mediante girata, acquista la legittimazione all’esercizio dei diritti sociali quando si dimostra possessore del titolo per effetto di una serie continue di girate.

Vincoli sulle azioni

I vincoli sulle azioni possono essere sia di carattere volontario che di fonte giudiziale e coattiva. L’usufrutto, il pegno, il sequestro sono gravami volontari convenzionali, la cessione di beni ai creditori, i conferimenti nel fondo patrimoniale sono gravami di fonte giudiziale e coattiva. Il sequestro conservativo, il pignoramento, la dichiarazione di fallimento sono considerati gravami di fonte giudiziale e coattiva.

I vincoli sulle azioni rappresentano una fattispecie circolatoria delle azioni. La regola generale per la costituzione dei vincoli sulle azioni, dettata dall’art. 1997 c.c., prevede che: il vincolo deve attuarsi sul titolo e quindi seguendo le regole proprie della costituzione dei vincoli sui beni. La costituzione del pegno nei titoli azionari al portatore avviene con la consegna del titolo azionario al creditore pignoratizio, ad un terzo designato dalle parti o con la messa in custodia congiunta del titolo in modo che il socio non possa disporne senza la cooperazione del creditore.

Procedura per titoli azionari nominativi

Nei titoli azionari nominativi, lo spossessamento del debitore a favore del creditore pignoratizio deve essere accompagnato, pena l’inefficacia del vincolo sia verso la società emittente sia verso il terzi, dalla duplice annotazione del vincolo sul titolo e nel registro dei soci realizzato nelle forme del transfert ovvero della girata in garanzia o altra equivalente.

Nell’ipotesi di usufrutto dei titoli azionari siano essi nominativi o al portatore: la costituzione del vincolo nasce con la manifestazione del consenso delle parti, mentre la legittimazione all’esercizio dei diritti incorporati nel titolo si avrà, con riferimento ai titoli nominativi, solo in seguito all’esecuzione della duplice annotazione.

Sequestro e gravami giudiziali

Il sequestro conservativo, il pignoramento e il sequestro giudiziario si intendono costituiti quando, nel rispetto delle formalità richieste dal codice di procedura civile, i titoli azionari sono consegnati al cancelliere del tribunale o all’ufficiale giudiziario o, nell’ipotesi in cui i titoli siano nel possesso di un terzo, è stata eseguita la notificazione al debitore e al terzo, sia esso la società emittente o l’intermediario presso cui i titoli sono depositati.

Nell’ipotesi di dichiarazione di fallimento, la costituzione del vincolo sulle azioni avviene mediante la consegna del titolo al curatore sempreché le azioni non siano in possesso di un terzo che in virtù di un titolo negoziale opponibile al curatore, ne conserva il godimento. I vincoli giudiziali sono: il sequestro conservativo, giudiziario e il pignoramento.

La regola generale che disciplina la costituzione dei gravami giudiziali dispone che il sequestro conservativo, giudiziario e il pignoramento vanno eseguiti sul titolo azionario. La duplice annotazione sul titolo e sul libro dei soci non assume nessuna rilevanza ai fini della costituzione del vincolo giudiziale. I vincoli giudiziali si intendono realizzati sul titolo azionario quando è stato realizzato lo spossessamento del debitore nel rispetto della disciplina processuale.

Nell’ipotesi di emissione di titoli azionari, il custode è legittimato a esercitare i diritti incorporati nelle azioni dietro esibizione del titolo e del provvedimento giudiziario di nomina. I gravami giudiziali sulle azioni immesse nel sistema della gestione accentrata degli strumenti finanziari si costituiscono nel momento dell’adempimento delle formalità richieste dall’art. 543, c.p.c., ovvero con la notifica del provvedimento al debitore e all’intermediario presso cui sono accesi i conti.

I vincoli di tipo coattivo sono efficaci verso la società emittente e i terzi dal momento della notificazione del provvedimento al debitore e all’intermediario. La scritturazione del vincolo giudiziale nel conto tenuto dall’intermediario assume rilevanza ai fini dell’esercizio dei diritti incorporati nelle azioni vincolate.

Ruolo dell'intermediario

Nella costituzione del vincolo giudiziario, l’intermediario deve, su richiesta del custode, rilasciare una certificazione che attesti la costituzione del vincolo affinché il custode possa esercitare i diritti ovvero comunicare alla società, ai soli fini di consentire l’esercizio del diritto di intervento e di voto al custode, la costituzione del vincolo.

Per l’esercizio dei diritti sociali, il custode deve, previa presentazione del provvedimento giudiziale di nomina, ottenere dall’intermediario il rilascio della certificazione di cui all’art. 83-quinquies TUF ovvero la trasmissione della comunicazione alla società emittente.

Società di persone tra coniugi

La costituzione di una società di persone tra coniugi può attualmente ammettersi: l’interpretazione preferibile dell’art. 177, lett. a), c.c. è: “comunione di impresa” ammesso dal nostro ordinamento. Le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio: rientrano nella comunione immediata.

Se l’azienda è gestita da entrambi i coniugi, sono comuni solo gli utili e gli incrementi, ma appartiene solo ad uno di essi. Quale tra queste affermazioni può dirsi ormai superata: il patrimonio comune ai coniugi è dotato di autonoma soggettività giuridica.

Partecipazioni sociali

Quale tra le configurazioni proposte circa la natura delle partecipazioni sociali appare attualmente prevalente: le partecipazioni come beni mobili. La disciplina delle partecipazioni detenute da soci in regime di comunione legale è contenuta nell’art. 2347 c.c. L’unico socio di S.P.A. gode del beneficio della responsabilità limitata se si rispettano le condizioni imposte dalla legge.

Le partecipazioni dei soci in regime di comunione legale rientrano, tendenzialmente, nella comunione immediata. L’art. 178 c.c. è norma concepita per l’esercizio individuale dell’attività di impresa. La disciplina della comunione legale opera su un piano distinto rispetto al diritto societario.

Azioni e comunione

Le azioni assegnate in sede di scissione: sono beni personali. Le azioni acquistate successivamente al matrimonio per effetto di successione o donazione: sono beni personali. La caduta in comunione immediata delle azioni acquistate dopo il matrimonio è un effetto che si produce ex lege. Le azioni a favore di prestatori di lavoro: rientrano nella comunione de residuo.

Le azioni assegnate in sede di aumento gratuito del capitale: sono beni personali. Le azioni sottoscritte in sede di aumento del capitale a pagamento: rientrano nella comunione immediata. La cointestazione delle azioni anche in capo al coniuge del socio comporta la nomina di un rappresentante comune. Le azioni sottoscritte in sede di conversione di obbligazioni costituenti beni personali: sono beni personali.

Secondo l'opinione preferibile, le clausole di prelazione prevalgono sul diritto alla cointestazione sempre e comunque.

Conflitto di interessi e danno potenziale

Il danno potenziale che la delibera adottata con il voto di un socio in conflitto di interessi rechi o possa recare è un elemento della fattispecie del conflitto di interessi del socio ed ha assoluto rilievo. Il danno potenziale conferma che il conflitto di interessi del socio è un limite, il cui rispetto è rimesso al socio.

Per effetto del danno potenziale, il socio in conflitto di interessi decide lui se non votare, votare comprimendo il proprio conflitto di interessi o votando nel proprio interesse in conflitto, esponendosi in tal caso alle sanzioni.

Il danno potenziale è condizione indispensabile ai fini della emersione del conflitto di interessi e dell'annullabilità della delibera. Se la delibera nella quale il socio sia in conflitto di interessi non sia neppure potenzialmente dannosa per la società: va esclusa l'annullabilità della delibera e, inoltre, il risarcimento dei danni.

Quando il danno deriva dalla esecuzione della delibera, dovrebbe dirsi potenziale ma è difficilmente distinguibile dall’effettivo. Quando il danno deriva dal lucro c.d. cessante, il danno dovrebbe stimarsi potenziale ma può esserne difficile la distinzione dall’effettivo.

Nell'ipotesi di danno da lucro cessante: il danno potenziale risiede nella misura in cui si sottraggono alla società proventi normalmente attendibili da tali entità ed ha, dunque, carattere futuro. Affinché ricorra un danno puramente potenziale, è necessario e sufficiente in una valutazione prospettiva, un mero pericolo di danno.

Responsabilità in caso di conflitto di interessi

Il conflitto di interessi del socio può dare luogo a sanzioni in termini di invalidità e di responsabilità. Nei confronti dei soci di controllo, la responsabilità in caso di conflitto di interessi si fonda sulle norme in tema di direzione e coordinamento di società e richiede, quindi, tale attività.

Nei confronti dei soci di controllo, la responsabilità in caso di conflitto di interessi non richiede l'annullamento della delibera e non deve necessariamente far riferimento alla singola operazione.

Nei confronti del socio di controllo / persona fisica: può affermarsi o in analogia all'art. 2497 c.c. o in base all'art. 2497, secondo comma, c.c. Nei confronti del socio non di controllo: una eventuale responsabilità si fonda sull'art. 2373 c.c. ma è dubbia.

In caso di operazioni in conflitto di interessi, gli amministratori sono responsabili nei limiti della disciplina generale della loro responsabilità verso la società (art. 2392). Può agire, con l'azione sociale di responsabilità, la società o la minoranza.

In caso di operazioni viziate dal conflitto di interessi di un socio, gli amministratori rispondono in solido a norma dell'art. 2497, secondo comma, come coloro che hanno effettuato la condotta illecita. In caso di operazioni viziate dal conflitto di interessi di un socio, contro gli amministratori, i soci o, nelle società più grandi, anche il pubblico ministero potranno esperire denuncia di gravi irregolarità.

Rimedi per l'atto compiuto in conflitto di interessi

Nei confronti della controparte dell'atto compiuto in esecuzione di una delibera viziata dal conflitto di interessi del socio, il rimedio consiste, a seconda dei casi, nell'opponibilità dell'annullamento della delibera in caso di mala fede del terzo o, mancando l'impugnativa e/o l'annullamento, nell'annullabilità del contratto concluso in conflitto quando conosciuto dal terzo.

Abuso della maggioranza e minoranza

L'abuso della maggioranza a danno della minoranza è una fattispecie autonoma, indipendente dal conflitto di interessi del socio. Per la giurisprudenza, sussiste un abuso della maggioranza a danno della minoranza solo quando la delibera è preordinata arbitrariamente e fraudolentemente al solo fine di ledere i diritti o la posizione di singoli soci. La prova di un interesse della società esclude l'abuso di maggioranza all'adozione della delibera.

Nell'abuso della maggioranza, la delibera è illegittima perché viola il principio di correttezza e buona fede nell'esecuzione del contratto di società. Quanto alle sanzioni, l'abuso di maggioranza comporta l'annullabilità della delibera viziata dall'abuso di maggioranza.

Casistica giurisprudenziale

Nella casistica giurisprudenziale, i requisiti generali dell'abuso di maggioranza devono ricorrere tutti, ivi inclusa la prova essenziale dello scopo esclusivo di lesione. L'aumento di capitale a danno della minoranza ricorre quando, nella consapevolezza dell'impossibilità per la minoranza di sottoscrivere l'aumento, non occorrono nuovi investimenti né vi è necessità di ricapitalizzazione.

L'abuso di maggioranza nella omessa distribuzione degli utili sussiste quando la maggioranza voglia solo deprimere il valore delle azioni e costringere i soci a cederle a prezzo inferiore al reale. L'abuso di maggioranza nello scioglimento anticipato ricorre solo quando la maggioranza voglia escludere uno o più soci dalla società, nel contempo ricostituendo un'altra società tra gli stessi soci.

L'abuso della minoranza a danno della società e/o della maggioranza è sempre possibile e presuppone un diritto, legale o contrattuale, della minoranza, costituendo rischio naturalmente insito nella concessione di tale posizione soggettiva.

Quanto ai comportamenti, l'abuso di minoranza costituisce una categoria composita, essendo possibile per tutti i diritti riconosciuti per legge o contrattualmente alla minoranza. Quanto al rapporto tra diritti della minoranza e l'abuso di minoranza, a seconda del tipo di diritto, può avere luogo mediante un esercizio scorretto o mediante l'omesso esercizio.

Quanto alla regola di individuazione di un abuso di minoranza, il criterio di individuazione dell'abuso di minoranza è identico a quello dell'abuso di maggioranza ed è costituito dal principio di correttezza e buona fede nell'esecuzione del contratto di società.

L'abuso della minoranza nella convocazione e/o nell'integrazione dell'ordine del giorno ricorre solo quando l'assemblea non potrà deliberare sui relativi argomenti o la richiesta sia sistematica e la convocazione sarebbe inutile.