Diritto Amministrativo

Lezione 1: Pubbliche amministrazioni e funzioni amministrative

Le pubbliche amministrazioni sono enti pubblici che svolgono determinate attività nell’interesse collettivo. Queste attività prendono il nome di funzioni amministrative. Esse sono soggette a regole e controlli particolari che non sono necessari per le attività dei soggetti privati. Si distinguono funzioni pubbliche e funzioni private. Le funzioni pubbliche comprendono quelle amministrative, legislative e giudiziarie.

Funzioni amministrative - Esempi

• Sicurezza pubblica, servizio meteo, statistica…
• Funzioni di ordine: sanità, igiene, servizi sociali, sport…
• Funzioni del benessere: rapporti sindacali, sicurezza del lavoro…
• Funzioni attinenti al lavoro all’informazione: università, ricerca, arte, spettacolo…
• Funzioni relative alla cultura e urbanistica, edilizia, circolazione stradale…
• Funzioni di governo del territorio: energia elettrica, trasporti, poste…
• Servizi pubblici: agricoltura, caccia, commercio, turismo…
• Funzioni relative alla disciplina economica: moneta, confini…

La valutazione riguardo alla tutela di un interesse pubblico è operata da un organo politico e tradotta in atti come la Costituzione, gli Statuti degli enti territoriali e gli atti normativi. Le valutazioni operate dai poteri pubblici in ordine all’individuazione delle funzioni amministrative non sono sempre condivisibili. Talora le stesse amministrazioni abusano delle funzioni amministrative prevedendole anche se inutili o dannose.

Un problema di confini delle funzioni amministrative si pone anche in termini di distinzione dalle altre funzioni pubbliche, quali legislative e giudiziarie.

I caratteri delle funzioni amministrative

• Nelle funzioni amministrative tutto assume un carattere giuridicamente rilevante: gli atti, i loro effetti, i soggetti che li hanno posti in essere e i motivi per cui l’hanno fatto.
• Le funzioni amministrative hanno una natura permanente.
• Ogni funzione è esplicitata da una norma che permette all’amministrazione di svolgere l’attività stessa.

Le funzioni amministrative sono soggette a una disciplina analitica e a controlli dettagliati. La disciplina delle funzioni amministrative consiste sia in norme generali sia più specifiche, riferite a singole funzioni.

Lezione 2: Il diritto amministrativo

Il diritto amministrativo è un ramo del diritto pubblico le cui norme regolano l’organizzazione dell’Amministrazione pubblica e le sue attività.

A che cosa serve il diritto amministrativo?

• Riconosce alla pubblica amministrazione dei poteri specifici (diversi da quelli dei privati) con cui essa riesce a svolgere le sue funzioni.
• Limita l’esercizio di questi poteri per evitare che la pubblica amministrazione ne abusi.
• Serve a disciplinare l’uso delle risorse (umane e finanziarie) delle pubbliche amministrazioni.

La legittimità e la correttezza dell’operato delle amministrazioni devono essere assicurate anche quando emanano atti favorevoli a destinatari (es. la p.a. dà la licenza ad una persona di aprire un’attività) e, in ogni loro attività, deve essere assicurato il perseguimento dell’interesse pubblico.

La specialità del diritto amministrativo

Perché le pubbliche amministrazioni devono usare un diritto diverso da quello che si applica ai soggetti privati e ai loro rapporti? Il diritto amministrativo impone un’asimmetria nel rapporto fra i soggetti, diversamente da quanto accade nel diritto privato, in cui i soggetti vengono trattati tutti in modo paritario. Anche nel diritto privato ci sono strumenti di garanzia contro l’abuso dei poteri privati e di protezione dei soggetti deboli. Ad esempio, la p.a. può emanare il decreto di esproprio senza che il proprietario sia d’accordo, solo se è presente un interesse pubblico e dopo una trattativa tra privato e p.a. per comprare il terreno. Il diritto amministrativo va usato con i mezzi meno invasivi della libertà personale.

Le tecniche di disciplina delle funzioni amministrative

Perché la Costituzione, le leggi e i giudici si sforzano di elaborare norme specifiche per le pubbliche amministrazioni? Le norme che disciplinano le funzioni amministrative devono, anzitutto, prevedere tali funzioni; ovvero ogni funzione amministrativa deve essere prevista dalla legge o dalla Costituzione. Un altro modo in cui le norme incidono sulle funzioni amministrative è la loro esclusione, ovvero il divieto che determinate attività siano affidate a funzioni amministrative.

• Le norme disciplinano l’organizzazione delle pubbliche amministrazioni e dettano regole generali che si applicano allo svolgimento di tutte le funzioni amministrative.
• Distribuiscono le funzioni fra le amministrazioni pubbliche (in ordine di materia).
• Si preoccupano di predisporre rimedi al cattivo funzionamento delle pubbliche amministrazioni e di regolare le controversie in cui esse sono coinvolte.

I caratteri del diritto amministrativo

• Il diritto amministrativo si è sviluppato in epoca recente.
• Il Consiglio di Stato venne istituito in Italia nel 1889 e in Francia nel 1872.
• Il diritto amministrativo è disorganico, frammentato e instabile (vedi cap. 4).
• Si tratta di un diritto molto ampio in termini di diritto positivo, cioè di norme scritte.
• È privo di una legge fondamentale e quindi ricco di leggi speciali che comportano poca chiarezza.

Approfondimento: Art. 118 e principio di sussidiarietà

Il principio di sussidiarietà è regolato dall'articolo 118 della Costituzione italiana il quale prevede che "Stato, Regioni, Province, Città Metropolitane e Comuni favoriscano l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio della sussidiarietà". Tale principio implica che le diverse istituzioni debbano creare le condizioni necessarie per permettere alla persona e alle aggregazioni sociali di agire liberamente nello svolgimento della loro attività. L'intervento dell'entità di livello superiore, qualora fosse necessario, deve essere temporaneo e teso a restituire l'autonomia d'azione all'entità di livello inferiore.

Il principio di sussidiarietà può quindi essere visto sotto un duplice aspetto:

• In senso verticale: la ripartizione gerarchica delle competenze deve essere spostata verso gli enti più vicini al cittadino e, quindi, più vicini ai bisogni del territorio.
• In senso orizzontale: il cittadino deve avere la possibilità di cooperare con le istituzioni (es. servizio mensa universitario: il comune fa un concorso per affidare questo servizio ad un privato invece che occuparsene in prima persona).

Per principio di adeguatezza si intende per esempio che un ente minore non può offrire un servizio, lo “passa” a quello superiore.

Lezione 3: Le norme sull’amministrazione

Le fonti del diritto amministrativo

Le “fonti” del diritto amministrativo sono gli atti o i fatti da cui derivano le relative norme che regolano l’organizzazione delle pubbliche amministrazioni e lo svolgimento delle loro funzioni. Una prima distinzione è quella fra le norme autonome, prodotte dalle stesse amministrazioni, e quelle eteronome cioè imposte loro da altre fonti (tipo quelle statali). Le norme rivolte alle amministrazioni sono norme legislative ovvero poste dalla legge. Si distinguono inoltre norme scritte e non scritte (orali). Le norme orali sono la prassi o consuetudine (es. dopo le elezioni, il Presidente della Repubblica, prima di dare l’incarico al Presidente del Consiglio deve consultarsi con i rappresentanti dei partiti. Non perché esiste una legge scritta ma perché si è sempre fatto così. Se non lo rispettasse dovrebbe dare una motivazione).

Il riparto delle funzioni normative fra Stato e Regioni è stato modificato, a favore delle Regioni, dalla Riforma costituzionale del 2001. La stessa Riforma ha limitato il potere dello Stato di disciplinare le amministrazioni di Regioni ed enti locali, i quali possono autonomamente porre le relative norme (decentramento in alcune materie es. sanità, trasporti). Il decentramento ha dei pro e dei contro:

• Pro: migliore gestione del territorio, una risposta in modo specifico alle esigenze e una valorizzazione delle specialità del territorio.
• Contro: un possibile divario tra le varie regioni anche se nel 2001 sono stati posti livelli minimi di prestazioni che le regioni devono offrire (relativamente a sanità e trasporti).

Nel referendum fallito del 2016 si voleva riportare un accentramento di alcuni compiti verso lo Stato dal momento che alcune regioni non avevano gestito bene la loro autonomia. Ci sono degli argomenti sui quali legiferano sia Stato che Regione insieme (es. il decreto sui vaccini è stato emanato dal parlamento ma la sanità è in buona parte di competenza regionale).

Decreti e diritto europeo

A livello statale si differenziano decreto legge e decreto legislativo. Il primo è creato dal governo senza autorizzazione del parlamento e deve essere convertito in legge dal Parlamento entro 60 giorni. Questo procedimento viene usato in caso di emergenza. Il decreto legislativo invece è una legge del parlamento che dà il potere al governo (quindi ai ministri) di emanare un decreto su certi argomenti.

A livello europeo, le amministrazioni nazionali, in presenza di un contrasto fra diritto europeo e diritto nazionale, devono applicare il primo. Esso è prodotto dagli organi dell’Unione Europea e dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Le fonti europee si distinguono in direttive e regolamenti. Le direttive sono ordini generici che l’Europa dà allo Stato (es. ridurre la quantità di CO₂ del 20% e dopodiché lo Stato cerca di risolverlo a modo suo) mentre i regolamenti sono regole che vengono applicate direttamente ai cittadini della UE.

Organi dell'Unione Europea

• Consiglio dei Ministri europei: insieme di tutti i ministri nazionali di una materia (es. economia, istruzione ecc.) che emana regolamenti e direttive in accordo con il Parlamento Europeo.
• Commissione Europea: organo esecutivo europeo.
• BCE (Banca Centrale Europea).
• Consiglio Europeo: insieme dei rappresentanti di ogni nazione dell’UE; si incontrano 2 volte all’anno e discutono, non ha poteri specifici.
• Corte di Giustizia Europea: controlla l’applicazione del diritto europeo ed è accessibile solo agli Stati membri.
• Corte Europea di Strasburgo: una sorta di corte di giustizia per i cittadini membri degli Stati che aderiscono alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Le sue decisioni prevalgono sugli stati membri.
• Parlamento Europeo: eletto dai cittadini durante le elezioni europee.

Regimi amministrativi globali

A livello mondiale esistono i regimi amministrativi globali che si occupano di diritto globale, il quale prevale sul diritto dei vari Stati, tra cui:

• Organizzazione Mondiale del Commercio.
• Fondo Monetario Internazionale.

Le pubbliche amministrazioni hanno un’autonomia normativa (possono produrre norme) e gli atti che esse emanano sono soggetti al regime giuridico tipico degli atti amministrativi. Le amministrazioni possono produrre norme riguardo l’organizzazione dei propri uffici; le modalità di svolgimento della propria attività; lo svolgimento delle singole funzioni (norme autonome).

Il contenuto di una norma (sia autonoma che eteronome) può essere:

• Generale, ovvero rivolto ed applicato a un insieme di persone.
• Astratto, ovvero che si rivolge a tanti casi simili tra loro.

I principi del diritto amministrativo

Principi del diritto amministrativo contenuti nella Costituzione:

• Principio di imparzialità: prescrive che l’azione della pubblica amministrazione deve perseguire gli interessi collettivi e non quelli di singoli privati.
• Principio del buon andamento: impone che l’amministrazione agisca nel modo più adeguato e possibile. L’amministrazione deve agire con efficacia, efficienza ed economicità.

(Il principio di imparzialità si applica anche all’organizzazione della pubblica amministrazione, per esempio nei concorsi pubblici per la scelta dei candidati ad un posto di lavoro oppure la scelta di una ditta per quanto riguarda gli appalti). La violazione di questi due principi può essere contestata dai privati o da altre amministrazioni qualora venga leso un loro interesse legittimo.

Un principio fondamentale del diritto amministrativo non contenuto nella Costituzione è il principio di legalità, inerente al rapporto fra legge ed amministrazione. Esso può essere inteso in due modi: nel senso che la pubblica amministrazione può fare solo ciò che la legge la autorizza a fare; e nel senso che la pubblica amministrazione deve sempre rispettare la legge.

In generale, il principio implica che le amministrazioni devono sempre rispettare le norme sia nell’emanazione di atti restrittivi (atti che limitano la libertà personale) che di atti favorevoli ai destinatari e usare le risorse in modo conforme alle finalità stabilite dalla legge. A livello europeo vige il principio di proporzionalità che impone di usare il diritto amministrativo solo nei casi in cui risulta strettamente necessario.

Altri principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa sono:

• I principi di autonomia e decentramento, che riguardano l’organizzazione della pubblica amministrazione.
• Il principio di merito, che regola l’accesso ai pubblici uffici.
• I principi di giusto procedimento e partecipazione, che riguardano l’attività delle pubbliche amministrazioni.

Il diritto amministrativo si compone di una parte generale e una parte speciale:

• Nella prima, le norme generali stabiliscono principi comuni che vengono applicati ad ogni funzione amministrativa.
• Nella seconda, le norme speciali si riferiscono alle singole funzioni amministrative e costituiscono la maggior parte della normazione amministrativa.

Lezione 4: Il perimetro delle pubbliche amministrazioni

Il problema della delimitazione

Il diritto amministrativo riguarda solo le pubbliche amministrazioni e i soggetti privati, nei limiti in cui abbiano rapporti con queste. Poiché il diritto amministrativo è derogatorio rispetto a quello comune (o privato), stabilire chi entra nell’ambito di applicazione di uno piuttosto che dell’altro, è importante ma difficile. Il problema si pone per i soggetti che si collocano al confine tra diritto pubblico e privato e la cui qualificazione come pubbliche amministrazioni è incerta - per esempio, i privati che erogano servizi pubblici (Italo). Tuttavia non vi è una regola generale che consenta di qualificare precisamente una pubblica amministrazione e quindi bisogna prendere atto dell’esistenza di diversi criteri di delimitazione del perimetro delle pubbliche amministrazioni.

La fuga dal diritto pubblico e l’inseguimento

Da una parte molte amministrazioni tendono ad uscire dal perimetro della pubblica amministrazione per evitare l’applicazione del diritto amministrativo (es. una pubblica amministrazione deve garantire un servizio a tutti anche se dovesse essere svantaggiosa economicamente); dall’altra, le norme inseguono le amministrazioni fuggitive per imporre loro il rispetto delle regole del diritto amministrativo. Le ragioni che spingono verso il diritto privato sono di sottrarre determinate attività dal regime richiesto per le attività amministrative. Il confine pubblico/privato è molto breve nel tempo (es. Italo).

In alcuni ambiti, come sanità e scuola ci sono enti privati, pubblici e ibridi.

Ci sono due criteri per definire il perimetro della pubblica amministrazione:

• Quello utilizzato dal testo unico delle disposizioni in materia di pubblico impiego, che comprendono tutte le amministrazioni dello Stato comprese gli Istituti universitari, le scuole di ogni ordine e grado, le regioni, province, comuni, ecc.
• Ai fini contabili, le leggi nazionali utilizzano i criteri dell’Istituto italiano di Statistica (Istat) per elaborare le statistiche relative alle pubbliche amministrazioni.

A livello europeo si considerano pubbliche amministrazioni (e vengono chiamate organismi di diritto) i soggetti che hanno fine pubblico e usano fondi pubblici indipendentemente dal loro ambito lavorativo. Il diritto europeo tende a limitare il concetto di pubblica amministrazione.

Lezione 5: L’articolazione dell’amministrazione

Le amministrazioni statali sono la Presidenza del Consiglio dei Ministri (ovvero il Presidente del Consiglio o capo del governo) e i Ministeri. Si tratta di organi ai vertici delle amministrazioni. Tutte le altre amministrazioni sono definibili come non statali. Ci sono poi enti composti che non sono definibili nelle due categorie perché sono controllate sia dallo Stato che da altri enti (es. Sistema Sanitario Nazionale e protezione civile).

La prima ha funzioni di coordinamento di altre amministrazioni ma anche di amministrazione attiva, mentre i ministeri sono costituiti per dirigere gruppi omogenei di interessi pubblici e funzioni amministrative.