Diritto processuale civile

Diritto processuale civile

Il diritto sostanziale e l’attività giurisdizionale

Il diritto processuale civile ha ad oggetto le norme contenute nel c.p.c., le quali a loro volta disciplinano l'attività giurisdizionale, cioè quel settore del diritto pubblico che regola l'attività dei giudici ordinari ex art. 102 Cost. Tuttavia è facile rendersi conto che sia il contenuto del c.p.c., sia le attribuzioni della magistratura ordinaria sono eterogenee, il diritto processuale civile ricopre l'area della tutela dei diritti, e quindi si caratterizza per essere una normativa secondaria cioè una normativa che interviene laddove la normativa primaria ha fallito il suo scopo.

La tutela dei diritti, infatti, può aver luogo in via giurisdizionale ma anche in via non giurisdizionale; la riserva prevista dall'art. 102, I Cost. riguarda solo la tutela dichiarativa dei diritti realizzata attraverso provvedimenti autoritativi: non esclude, quindi, né una tutela dichiarativa impartita mediante atti non di diritto pubblico, né una tutela esecutiva impartita mediante atti autoritativi non giurisdizionali.

Dall'altro lato, alla giurisdizione civile possono essere attribuite anche funzioni ulteriori dalla tutela dei diritti, ad es., la giurisdizione volontaria, è attività nella sostanza amministrativa, in quanto al giudice viene attribuita la cura di interessi, ed è attribuita alla magistratura per mere ragioni di opportunità, in ragione della peculiare posizione di indipendenza organizzativa che essa riveste, ma può essere attribuita anche a soggetti diversi, senza che ciò violi l'art. 102 Cost.

Giurisdizione e tutela dei diritti sono quindi due cerchi che si sovrappongono solo parzialmente: vi è un settore comune (l'attività giurisdizionale finalizzata alla tutela dei diritti), e due settori autonomi (l'attività giurisdizionale non finalizzata alla tutela dei diritti, e la tutela dei diritti perseguita per una via non giurisdizionale).

Negli ultimi anni si è poi sviluppato un ulteriore settore del diritto processuale civile: quello degli strumenti non giurisdizionali di risoluzione delle controversie, ulteriori rispetto all'arbitrato, si tratta di strumenti talvolta negoziali, talvolta autoritativi, che hanno la stessa finalità e producono lo stesso risultato della giurisdizione dichiarativa e dell'arbitrato.

In qualunque ordinamento esiste una normativa che disciplina i comportamenti dei consociati, tale normativa è un complesso che, nei vari settori di vita dei consociati, istituisce una rete di doveri e poteri di comportamento, cercando di raggiungere determinate finalità.

Vi sono, peraltro, anche norme che danno facoltà a taluni soggetti di compiere certe attività e garantiscono loro un potere di scelta in ordine a certi comportamenti, al conduttore l'ordinamento garantisce la spendita di determinati poteri sul bene locato.

Da un lato troviamo che certi comportamenti sono qualificati come doverosi dall'altra abbiamo che certi comportamenti sono qualificati come possibili e rimessi alla scelta del soggetto, ma il secondo aspetto non è costante: non sempre l'ordinamento garantisce la possibilità di tenere certi comportamenti, mentre l'imposizione di doveri costituisce un dato immancabile.

Può accadere che, di fronte ad una norma che in astratto prevede che si debbano o non si debbano tenere certi comportamenti, l'attività dell’illecito concreta di un consociato si trovi ad essere difforme dall'astratta previsione normativa, si realizza così un illecito, che è il comportamento concreto difforme dall'astratta previsione normativa.

I presupposti dell’attività giurisdizionale

La tutela giurisdizionale trova dunque il suo punto di partenza in una realtà di diritto sostanziale che si può descrivere nei seguenti termini: un soggetto avrebbe dovuto tenere o non tenere un certo comportamento, secondo le prescrizioni normative; invece, in concreto, il comportamento non è stato tenuto laddove era obbligatorio tenerlo, o viceversa è stato tenuto laddove era vietato tenerlo, il presupposto costante della tutela giurisdizionale, quindi, può essere trovato nell'affermazione o nell'esistenza di un illecito.

Questo è il presupposto comune a tutta l'attività giurisdizionale, per quanto attiene all'attività giurisdizionale civile, c'è un quid pluris per la violazione del dovere, cioè l'illecito, produce anche la lesione, l'insoddisfazione di una situazione sostanziale protetta.

L'illecito provoca la violazione di quell'interesse protetto che è elevato dall'ordinamento a dignità di situazione sostanziale, per la cui realizzazione appunto l'ordinamento aveva previsto il dovere, che è stato violato.

Esempio: il mancato pagamento del debito non costituisce soltanto la violazione di un dovere, ma costituisce contemporaneamente la lesione del diritto di credito, proprio perché quel dovere di comportamento non è fine a se stesso, ma è previsto per la realizzazione della corrispondente situazione sostanziale protetta.

L'illecito produce la lesione del diritto perché, senza l'adempimento dei doveri che l'ordinamento impone, non è possibile garantire la soddisfazione dell'interesse, che sta alla base della situazione sostanziale riconosciuta dall'ordinamento, alla base della giurisdizione civile vi è dunque un elemento in più, rispetto a quella penale, la situazione sostanziale protetta, che l'ordinamento garantisce e riconosce, e che viene ad essere lesa perché non trovano attuazione in concreto quelle previsioni che l'ordinamento pone nell'interesse del titolare della situazione stessa.

Le altre forme di intervento giurisdizionale ancorché affidate non all'autorità giurisdizionale ordinaria, ma a giudici speciali, sono molto simili perché tutte quante hanno in comune la seguente caratteristica: che vi è una situazione sostanziale da tutelare, anche il processo amministrativo e quello tributario sono processi «civili», in quanto hanno come scopo la tutela dei diritti.

Per questa ragione i principi e la struttura fondamentale della giurisdizione civile formano il supporto delle altre giurisdizioni speciali, giurisdizione e lo formano anche in maniera esplicita, in quanto la normativa speciale civile in senso ampio che riguarda tali giurisdizioni rinvia, per tutto quanto da essa non pre-visto, al c.p.c.

La vicinanza strutturale è sintomo di una vicinanza funzionale; sia la giurisdizione ordinaria sia le giurisdizioni speciali sono deputate non alla repressione degli illeciti tout court, ma alla repressione degli illeciti in quanto finalizzata alla tutela di una situazione sostanziale protetta dall'ordinamento, l'attività giurisdizionale del giudice ordinario è quindi deputata fondamentalmente alla tutela dei diritti, come prevede l'art. 2907 c.c., secondo il quale “alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l'autorità giudiziaria”, la giurisdizione ordinaria e le giurisdizioni speciali hanno come funzione specifica la tutela dei diritti soggettivi.

Se, in linea di principio, non è attribuita la tutela di altre situazioni protette diverse da questi, ed in particolare di quelle situazioni sostanziali protette che comunemente si qualificano interessi legittimi, la cui tutela è devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo, ciò accade per scelta del legislatore, al di là dei problemi connessi al riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudici speciali, conta sottolineare la comune funzione della giurisdizione, che consiste nella tutela delle situazioni sostanziali protette.

Ciò è determinante per comprendere l'essenza dell'attività giurisdizionale civile: la quale opera, sì, sull'illecito, ma in funzione della tutela dell'interesse protetto, l'illecito, quindi, ha rilievo in quanto lesivo della situazione sostanziale, la tutela dei diritti può tutela dei avvenire anche in via non giurisdizionale, l'arbitrato costituisce la giurisdizionale principale, anche se non unica, forma di tutela non giurisdizionale dei diritti, alcune ipotesi di tutela esecutiva sono affidate alla pubblica amministrazione.

Inversamente la giurisdizione può non avere la funzione di tutelare diritti; oltre alla giurisdizione penale, cui abbiamo già accennato, esistono ipotesi in cui la giurisdizione ha cura di interessi, in modo non diverso da quello proprio della pubblica amministrazione: così la giurisdizione volontaria.

Esempio: quando il legislatore attribuisce al giudice il compito di tutelare gli interessi dei minori (art. 344, I c.c.), il giudice svolge, nella materia a lui affidata, la stessa funzione che svolge la pubblica amministrazione i cui scopi corrispondono alla funzione affidata al giudice.

I vari tipi di tutela giurisdizionale: la tutela dichiarativa

Le forme di intervento giurisdizionale sono strettamente collegate al bisogno di tutela della situazione sostanziale protetta; anzi, di tale bisogno di tutela costituiscono un posterius, il punto di partenza è la constatazione che c'è, o si afferma esserci, una situazione sostanziale lesa; e la forma di tutela deriva dalla risposta alla seguente domanda: di che cosa ha bisogno tale situazione sostanziale lesa?

L'intervento giurisdizionale va strutturato a misura della lesione subita e in modo idoneo a garantire la soddisfazione della situazione sostanziale protetta, le forme di intervento giurisdizionale sono essenzialmente tre, e ciò non tanto per scelta del legislatore, quanto per ragioni «ontologiche», cioè per ragioni che prescindono dai singoli ordinamenti positivi, esse sono la tutela dichiarativa, la tutela esecutiva, e la tutela cautelare.

Ogni ordinamento prevede queste 3 forme di tutela giurisdizionale, la prima forma di intervento giurisdizionale a tutela di situazioni protette è la funzione della tutela giurisdizionale dichiarativa, a cui corrisponde il processo di cognizione.

La funzione dell'attività giurisdizionale dichiarativa è fondamentalmente quella di determinare i comportamenti leciti e doverosi che due o più soggetti potranno e dovranno tenere con riferimento ad una situazione sostanziale protetta.

In altre parole, compito della giurisdizione dichiarativa è quella di risolvere controversie, e per adempiere a tale compito, il giudice accerta l'esistenza della situazione sostanziale; accerta la lesione da essa subita a causa dell'illecito; individua quali effetti sono necessari, quali conseguenze giuridiche devono prodursi per eliminare la lesione che l'illecito ha prodotto.

Tuttavia «l’accertamento», di cui abbiamo parlato, è proprio della funzione giurisdizionale dichiarativa: non è invece necessario laddove la risoluzione delle controversie abbia luogo in sede negoziale, il termine più adatto per indicare questa forma di intervento giurisdizionale è quindi “tutela dichiarativa” viene denominata “cognizione” perché l'attività processuale che prende più tempo, che assorbe la maggior parte dello sviluppo del processo dichiarativo è proprio quella cognitiva, o meglio ricognitiva.

Affinché, infatti, si possa giungere al provvedimento giurisdizionale dichiarativo si rende necessaria un'attività di (ri)cognizione del giudice, in quanto l'autorità giurisdizionale, che deve emettere il provvedimento dichiarativo, si deve convincere che la situazione sostanziale è effettivamente venuta ad esistenza, che un illecito ne ha prodotto la lesione, affinché colui, che deve emettere il provvedimento dichiarativo, giunga a tale convinzione, è necessario svolgere un'attività volta a raccogliere tutti gli elementi rilevanti per dare un contenuto al provvedimento dichiarativo; e lo svolgimento di tale attività impegna la maggior parte dell'arco procedimentale.

Il processo che porta alla tutela dichiarativa, è chiamato processo di cognizione perché l'attività cognitiva è strumentale a convincere il giudice della sussistenza dei presupposti per emettere un provvedimento giurisdizionale che sia idoneo a soddisfare la situazione sostanziale protetta, che l'interessato assume essere stata lesa dall'illecito.

La distensione temporale quantitativa della ricognizione dei presupposti per l'emanazione del provvedimento dà il suo nome a questa tutela, che deve essere identificata in base al risultato finale, il provvedimento finale, che impartisce la tutela dichiarativa, può assumere contenuti diversi, a seconda del tipo di tutela che è necessaria al diritto leso.

Tuttavia presenta un dato costante: esso individua le regole di condotta concrete che, da quel momento in poi, le parti dovranno seguire con riferimento a quel bene della vita, e che, da quel momento in poi, si sostituiranno alle corrispondenti norme di diritto sostanziale.

A) Provvedimento di mero accertamento

Se è necessario stabilire quali sono i comportamenti leciti ed i comportamenti doverosi che le parti dovranno tenere, in futuro, in provvedimenti in relazione alla situazione sostanziale oggetto del processo, il contenuto del provvedimento è di mero accertamento, con tale provvedimento, accertamento pertanto, si stabiliscono con riferimento al diritto da tutelare ed all'illecito, che ha dato occasione all'intervento giurisdizionale ciò che le parti possono e debbono fare.

In secondo luogo, non si deve confondere l'accertamento, in senso speculativo, descrittivo, che il giudice deve effettuare in relazione all'attuale esistenza del diritto fatto valere con l'accertamento, in senso prescrittivo, normativo, che è contenuto nella sentenza, quest'ultimo accertamento guarda al futuro, in quanto stabilisce i comportamenti leciti e doverosi che ciascuna parte deve tenere dopo il processo.

Il provvedimento giurisdizionale dichiarativo ha i piedi nel passato e lo sguardo nel futuro: l'accertamento descrittivo dell'essere è meramente strumentale all'accertamento prescrittivo del dover essere.

B) Provvedimento di condanna

Quando il diritto si trova in uno stato di attuale insoddisfazione, perché l'obbligato non ha tenuto il comportamento che doveva tenere, allora abbiamo un provvedimento di condanna, che ha gli stessi effetti prescrittivi del provvedimento di mero accertamento, sopra visti, ed in più consente anche l'esperibilità della tutela esecutiva, che esamineremo nel capitolo seguente.

Il provvedimento di condanna, quindi, è un provvedimento di mero accertamento con un particolare contenuto ed un particolare effetto, esso accerta l'attuale esistenza del diritto ad una prestazione da parte dell'obbligato, quindi, il provvedimento di condanna non è altro che una particolare sottospecie del provvedimento di mero accertamento, caratterizzato dal fatto che in esso è prescritto un comportamento è prescritto un adempimento, in senso atecnico, attualmente dovuto.

C) Pronunce costitutive

Più complessa è l’individuazione delle pronunce costitutive, a questo fine è necessario fare una breve introduzione sul diritto potestativo il diritto potestativo si caratterizza per ciò che la manifestazione di volontà di un soggetto è rilevante affinché si produca un effetto nella sfera giuridica di un altro soggetto, tale manifestazione di volontà raramente è l’unico elemento della fattispecie solitamente è uno degli elementi della fattispecie.

L’integrazione della fattispecie talvolta produce l’effetto giuridico direttamente sul piano sostanziale, il diritto potestativo in questi casi si esercita “stragiudizialmente” la volontà è manifestata con atto di diritto sostanziale, le eventuali contestazioni che dovessero sorgere sulla produzione o meno dell’effetto giuridico in conseguenza della manifestazione di volontà danno luogo ad una pronunzia di mero accertamento.

Altre volte il diritto potestativo si esercita giudizialmente con la domanda giudiziale l’effetto giuridico è prodotto dal provvedimento che viene denominato costitutivo in quanto modifica la situazione sostanziale preesistente, anche il provvedimento costitutivo al pari di quello di mero accertamento e di condanna individua quali comportamento le parti possono e debbono tenere in futuro in conseguenza della modificazione prodotta dal provvedimento stesso, in sostanza il giudice prima modifica la realtà sostanziale e poi determina il contenuto della decisione sulla base della realtà sostanziale così modificata.

Il provvedimento costitutivo sulla base della situazione sostanziale preesistente e verificata la sussistenza dei presupposti per la modificazione di questa, opera tale modificazione e statuisce su ciò che è lecito e su ciò che è doveroso fare in conseguenza della modificazione effettuata, ad una sentenza costitutiva può conseguire una consequenziale pronuncia di condanna.

La tutela dichiarativa quindi realizza costantemente la tutela della situazione sostanziale protetta mediamente la determinazione dei comportamenti possibili e doverosi che con riferimento a quella situazione sostanziale le parti possono e devono tenere.

Segue: la tutela esecutiva

Accanto all'intervento giurisdizionale dichiarativo abbiamo l'intervento giurisdizionale esecutivo, esso si ricollega alle ipotesi in cui l'ordinamento impone ad un soggetto di tenere un comportamento funzionale alla soddisfazione, alla realizzazione di una situazione sostanziale protetta, quando il comportamento non è stato tenuto, la pura e semplice attività dichiarativa non è necessaria né sufficiente per la soddisfazione della situazione sostanziale protetta.

La tutela dichiarativa ha la funzione specifica di determinare i comportame