Tesi Diritto Pubblico: Gestione della crisi bancaria

Introduzione

Attraverso le trattazioni che verranno esposte nei capitoli successivi, si procede con l’intento di illustrare come è cambiata la regolamentazione in tema di gestione della crisi bancaria (in particolare nel caso italiano), rispetto all’assetto vigente nei primi anni della recente crisi economico-finanziaria, elencando le motivazioni che hanno portato alla necessità di tale cambiamento.

Si intende partire dal presupposto che, nei primi anni della crisi, il dissesto di un istituto creditizio veniva gestito in modo non ordinato e senza preoccupazioni volte a limitare l’intervento pubblico, facendo così ricadere il costo del salvataggio bancario esclusivamente sui contribuenti. Un tale sistema, oltre a creare ampio dissenso tra i cittadini, favoriva l’azzardo morale: l’amministrazione della banca, agendo in virtù della specialità dell’istituto bancario e della sua rilevanza sistemica, non prestava particolare cautela nella gestione dell’attività, talvolta “azzardando” investimenti o eccedendo nell’assunzione del rischio, e sicura sotto l’insegna del “too big to fail”, per il quale lo Stato italiano sarebbe intervenuto con ogni mezzo e ad ogni costo pur di mantenere in vita l’istituto a salvaguardia dell’intero sistema economico.

A tale situazione si voglia aggiungere lo scenario spettrale calato sulle economie mondiali a partire dal fallimento di Lehman Brothers nel 2007 negli Stati Uniti d’America, il quale ha creato un circolo vizioso che ha col tempo portato a galla tutte le anomalie presenti nel sistema economico, sia a livello privato che pubblico, dando origine alla “crisi gemella” nei cosiddetti paesi PIIGS: un connubio impressionante di debito sovrano e debito bancario. Gli ingenti debiti bancari hanno portato presto alla necessità di salvataggio degli istituti stessi, da subito gestiti per mezzo di denaro pubblico, senza troppe esitazioni e senza preoccuparsi che l’utilizzo di tali risorse avrebbe ulteriormente aggravato i conti (già in rosso) dello Stato.

1 Portogallo, Irlanda, Italia, Grecia e Spagna.

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Ben presto l’intreccio fra la crisi finanziaria globale e la crisi dei debiti sovrani ha mostrato che, non solo gli interventi pubblici per salvare le banche hanno comportato un costo troppo elevato per i contribuenti, ma anche che i Governi non sono stati in grado di affrontare in via autonoma la gestione della crisi finanziaria del proprio sistema, facendo nascere la necessità di trovare nuove modalità di gestione della crisi bancaria, in Italia come nel resto dell’Europa, portando all’emanazione, nel 2014, della nuova regolamentazione: sotto il nome di Banking Recovery and Resolution Directive, con il primario obiettivo di limitare l’intervento per mezzo di denaro pubblico (attraverso il principio del burden sharing), utile anche a ridurre l’azzardo morale. La nuova regolamentazione BRRD comporta diverse strade per la gestione della crisi bancaria, applicabili su misura a seguito di un’attenta analisi del singolo caso specifico, a seconda che siano soddisfatti dei presupposti oppure che sia a rischio l’interesse pubblico. Stabilisce inoltre quando e con che modalità è possibile procedere attraverso l’intervento pubblico, che rimane comunque una delle possibilità percorribili, nei casi più estremi e delicati.

Tuttavia, non è possibile dimenticare che l’applicazione di tale normativa ha dato vita ad ampi dibattiti perché per la prima volta dagli anni Trenta del secolo scorso, la crisi di una banca ha comportato perdite fra i piccoli risparmiatori, non solo azionisti, ma anche di creditori delle banche. Le perdite subite da azionisti e titolari di obbligazioni subordinate hanno inciso sulla fiducia dei risparmiatori nella solidità e correttezza del sistema bancario del nostro Paese.

Si intende, in seguito, analizzare tre casi pratici di gestione della crisi bancaria in Italia, nello specifico le situazioni di: Monte dei Paschi di Siena, Veneto Banca e Banca Popolare di Vicenza, per studiare quale delle modalità di gestione è stata applicata, con quale finalità ed il risultato raggiunto.

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La gestione della crisi bancaria

Capitolo 1: la “Banking Recovery and Resolution Directive”

A seguito della recente crisi finanziaria globale, seguita poi dalla crisi dei debiti sovrani, si avvertì la necessità di introdurre una nuova e più precisa regolamentazione in tema di gestione delle crisi bancarie, con l’obiettivo di stabilire procedure idonee per una risoluzione ordinata delle banche, cercando di limitare al minimo l’apporto di contributi pubblici. Questa necessità fu alimentata soprattutto dal fatto che molti paesi europei, per limitare l’impatto sistemico della crisi, abbiano sostenuto il sistema bancario nazionale con aiuti pubblici, comportando un elevato onere a carico dei contribuenti. Volendo quindi considerare lo scenario di disagio portato dalle crisi e la degenerazione degli ingenti debiti sovrani (esistenti da periodi ben più lontani del 2007), questo sistema di aiuti pubblici è divenuto ben presto insostenibile per le finanze statali. Per cercare di raggiungere tale obiettivo, è stata emanata la Direttiva Europea BRRD (Banking Recovery and Resolution Directive), n. 2014/59/UE, recepita in Italia, in particolare per la gestione di quattro banche italiane di media e piccola dimensione (Banca delle Marche, Banca Popolare dell’Etruria e del Lazio, Cassa di Risparmio di Ferrara e Cassa di Risparmio della provincia di Chieti), con i relativi decreti attuativi D.lgs 16 novembre 2015, n. 181 e n. 180.

2 Contente modifiche al Testo Unico bancario in materia di gestione delle crisi.

3 Avente ad oggetto le procedure di risanamento e risoluzione per le banche.

4 Comunicazione sull’applicazione delle regole sugli aiuti di stato in favore di banche nel contesto della crisi finanziaria, 2013.

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È fondamentale precisare che è strettamente utile una disciplina di carattere speciale per la gestione della crisi bancaria, quale la BRRD, poiché una banca non è assimilabile ad una semplice realtà imprenditoriale come l’impresa comunemente intesa.

La Commissione Europea afferma, a tal proposito, il principio per il quale le banche sono soggette ad un regime speciale in virtù del fatto che esercitano funzioni essenziali per il sistema economico e che la loro crisi possa avere conseguenze negative di carattere sistemico sull’economia nazionale. Pertanto, resta ferma la possibilità di interventi pubblici, purché questi siano minimi, subordinati alla ristrutturazione della banca e condizionati al rispetto del principio di burden sharing, ossia di condivisione degli oneri da parte della banca in crisi, ma non limitatamente agli azionisti, anche per quanto concerne i creditori della stessa.

Le banche inoltre sono soggette alle crisi di fiducia, ossia se la fiducia nelle loro capacità di solvenza vien meno (in particolare modo nei confronti dei depositanti), può ingenerarsi la cosiddetta “corsa agli sportelli”, che nella quasi totalità dei casi porta al fallimento dell’impresa bancaria, senza escludere la possibilità che la crisi di una grande banca possa avere effetti di contagio sulle altre (a causa delle operazioni interbancarie e della connessione esistente per il funzionamento del sistema dei pagamenti).

Volendo fare un breve passo indietro, si vuole ricordare che, diversamente dagli altri Stati europei nei quali non vi erano particolari discipline per la gestione delle crisi bancarie, in Italia, sin dal 1936 sono state previste norme a tal riguardo. La legge bancaria del 1936, così come il successivo Testo Unico Bancario del 1993, conteneva la “disciplina della crisi” (Titolo IV), nel quale erano regolamentate le due procedure:

• Amministrazione straordinaria: attivata in caso di gravi irregolarità e gravi perdite del patrimonio;
• Liquidazione coatta amministrativa: attivata in caso di irregolarità o perdite di eccezionale gravità.

Entrambe prevedono la sottrazione della gestione dell’impresa dagli ordinari organi societari e l’intervento delle autorità con finalità rispettivamente di risanamento e di liquidazione.

A seguito di un lungo percorso di armonizzazione europea di normative in tale materia si è giunti alla BRRD, nel 2015.

Il principio di fondo della Direttiva BRRD è che il costo della crisi debba gravare, in primo luogo, sugli stakeholder delle banche, indicando quindi non solo azionisti e creditori subordinati, ma anche tutte le altre tipologie di prestatori di credito. L’unica eccezione vien fatta per i piccoli risparmiatori titolari di un deposito di ammontare non superiore ai 100.000 euro (depositi garantiti). L’approccio della Direttiva mira a gestire il trade off esistente fra l’interesse a salvaguardare la continuità operativa delle banche (data la rilevanza a livello sistemico e le possibili esternalità negative in caso di fallimento - tutela del risparmiatore) e il desiderio di contenere il più possibile l’intervento pubblico (tutela del contribuente). Per queste ragioni, non è più contemplabile il concetto del “too big to fail”, in nome del quale molte banche sono state colpite da cattiva gestione (il cosiddetto moral hazard) e poi salvate grazie ai fondi pubblici. Di conseguenza, l’obiettivo della disciplina è quello di consentire, per il futuro, la gestione dei fallimenti di banche in maniera ordinata in modo da rendere non strettamente necessari i salvataggi pubblici.

5 I depositi inferiori a tale cifra vengono infatti rimborsati dai Fondi di garanzia dei depositi (FGD), obbligatori in tutti i paesi e finanziati dagli intermediari bancari dello stesso stato - Direttiva 2014/49/UE.

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Questo nuovo approccio porta a delle novità, soprattutto in Italia. Prima del 2015, le modalità di salvataggio precedentemente descritte consentivano di proteggere in maniera piena tutti i creditori della banca (l’intero onere infatti ricadeva sui contribuenti), diversamente da quanto risultò a seguito dell’introduzione della BRRD e l’applicazione delle relative norme.

La normativa, tuttavia, può portare, se attuata con estrema rigidità, a esternalità negative a danno della stabilità del paese: si pensi inoltre che, oltre al caso di Cipro, non si hanno ancora esperienze empiriche significative di applicazione delle nuove modalità di gestione della crisi. In risposta a questo fatto, la Commissione Europea lascia aperta la possibilità di intervento pubblico, per preservare obiettivi di stabilità, assegnandovi il ruolo di last resort nel sistema di finanziamento della risoluzione.

La procedura di risoluzione, proposta dalla BRRD, non ha l’obiettivo di liquidare l’impresa bancaria, ma è lo strumento alternativo alle ordinarie procedure di insolvenza (liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria). A questo punto è fondamentale capire quali siano le fonti finanziarie che vengono utilizzate nella procedura di risoluzione per raggiungere l’obiettivo ultimo, ossia assicurare la continuità delle funzioni bancarie.

Il principio del burden sharing

Prendiamo in considerazione quindi il principio del burden sharing, il quale indica che la risoluzione deve essere finanziata nella misura maggiore possibile con risorse private (sia interne che esterne all’impresa).

Prima di avviare la procedura di risoluzione, viene dichiarato lo stato di “dissesto o rischio di dissesto” della banca, durante il quale le autorità di risoluzione devono valutare la riduzione o la conversione di azioni e di altre attività della stessa e indicare se sono idonee a rimediare allo stato di dissesto. Quindi, gli azionisti sono i primi soggetti che sopportano il costo della ristrutturazione.

È necessario non confondere la riduzione o conversione delle azioni e altri strumenti di capitale con il bail in (che può essere adottato nelle procedure di risoluzione); i due meccanismi si somigliano, tuttavia quest’ultimo riguarda solo ed esclusivamente gli azionisti e altri portatori di strumenti di capitale (esclusi i creditori) e può essere attuato solo se idonea a risolvere il dissesto della banca.

Qualora la procedura di riduzione o conversione appena descritta non risulti sufficiente a risanare la banca, e se le autorità ritengano la risoluzione la strada migliore per evitare il fallimento dell’impresa, ha avvio il vero e proprio procedimento di risoluzione.

Tale procedura può avvenire tramite degli strumenti, i quali possono essere utilizzati singolarmente oppure combinati, e sono:

• Vendita delle attività d’impresa;
• Creazione di un ente ponte;
• Separazione delle attività;
• Bail in.

È previsto, secondo la BRRD, che possano intervenire nella procedura di risoluzione anche i Fondi di Garanzia dei Depositi e i Fondi di Risoluzione a sostegno del piano finanziario per rendere possibile alla banca di continuare a operare in maniera regolare. Tuttavia, il loro intervento è limitato e subordinato alla previa applicazione del burden sharing (condivisione degli oneri), poiché l’obiettivo primario di tali fondi è quello di garantire che i depositanti fino ai 100.000 euro continuino ad avere accesso al loro deposito. Inoltre, secondo la Commissione Europea, l’intervento dei fondi è paragonabile all’aiuto di Stato, pertanto anche in questo caso si considerano fonti di last resort. Inoltre il Fondo di Risoluzione può essere utilizzato qualora sia stata deliberata una proposta di risoluzione da parte del Comitato per la risoluzione (autorità unica preposta alla gestione delle risoluzioni delle banche significative europee) e il Consiglio europeo ha la facoltà, entro 24 ore dalla proposta, di fare obiezione sulle modalità di intervento del Fondo.

6 Il bail in mira alla ricapitalizzazione della banca in difficoltà nella misura necessaria al rispetto dei requisiti prudenziali e a ristabilire la fiducia del mercato - tramite la riduzione del valore dei titoli di capitale e delle altre passività ammissibili o la loro conversione in azioni per assorbire le perdite. Rimangono esclusi da tale procedura i depositi entro il limite dei 100.000 euro (rimborsati dal FGD) ed altri crediti garantiti.

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7 Par. 63 della Comunicazione del 2013 della Commissione Europea.

8 Per essere considerata “significativa” a livello europeo una banca deve soddisfare almeno uno dei seguenti criteri: valore totale degli assets superiore ai 30 miliardi di euro; rilevanza economica per un intero paese tra gli Stati membri; valore totale degli assets superiore ai 5 miliardi di euro e rapporto attivo/passivo dell’attività cross border del 20% del rapporto attivo/passivo totale; ha richiesto o ricevuto fondi dal MSE.

È prevista, dal BRRD, la possibilità che le autorità di risoluzione possano escludere, integralmente o parzialmente:

• Le passività dall’applicazione del bail in, in talune circostanze;
• Le passività qualora sia necessario per evitare il diffondersi di contagio e instabilità finanziaria.

9 È consentito quando: non è possibile applicare il bail in alle passività in tempi ragionevoli; l’esclusione sia strettamente necessaria e proporzionata al fine di assicurare continuità di funzioni essenziali e linee di business principali; l’applicazione della procedura alle passività provocherebbe una distruzione di valore tale che le perdite subite da altri creditori sarebbero più elevate che se tali attività non fossero state escluse dal bail in.

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Analizzando il caso di una banca in crisi con quanto finora descritto è possibile affermare che: sono necessarie risorse finanziarie per garantire la continuità delle funzioni essenziali dell’attività bancaria, ma se non si ricorre né al bail in (risorse interne), né ai Fondi, altro non rimane che l’intervento pubblico; ma come accennato, quest’ultimo rimane una soluzione di ultima istanza. Infatti, l’articolo 37 della BRRD precisa che l’autorità di risoluzione può ricorrere ad aiuti pubblici solo se gli azionisti e i detentori di altre passività ammissibili abbiano fornito un contributo per l’assorbimento delle perdite per un importo non inferiore all’8% delle passività totali e sia rispettata la disciplina degli aiuti di Stato. […] Gli aiuti non possono essere concessi prima che le azioni, i titoli ibridi di capitale e prestiti subordinati abbiano contribuito a coprire le perdite in maniera piena.

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Sotto quest’ottica, il principio della condivisione degli oneri è un metodo per limitare le distorsioni della concorrenza fra banche o Stati nel mercato unico, non uno strumento di risoluzione, ma per cercare di ridurre al minimo possibile l’intervento statale. Ovviamente, anche tale principio trova una deroga: il burden sharing per gli azionisti titolari di strumenti finanziari subordinati può essere evitato solo qualora possa mettere in pericolo la stabilità finanziaria o determinare risultati sproporzionati. In via definitiva è possibile affermare che il nuovo quadro normativo lascia la decisione ultima di derogare o meno al principio di condivisione degli oneri per evitare il contagio e situazioni di instabilità alla Commissione Europea. La decisione finale quindi viene orientata sulla possibilità di trasferire il peso della crisi dai contribuenti alle banche stesse (azionisti e creditori).

Pertanto, se esistono limiti agli aiuti degli Stati membri verso le banche nazionali, a livello europeo deve esistere un meccanismo di garanzia pubblico adeguato per fronteggiare situazioni