Responsabilità medica: tesi di laurea di diritto privato comparato

La responsabilità medica

Analisi comparatistica dei diversi strumenti giuridici nazionali nella prospettiva di soluzioni comuni per una medicina difensiva... per i pazienti!

Laureando Relatore

Andrea Orano Prof. Gianluca Scarchillo

La responsabilità medica

Analisi comparatistica dei diversi strumenti giuridici nazionali nella prospettiva di soluzioni comuni per una medicina difensiva... per i pazienti!

Facoltà di Giurisprudenza

Dipartimento di Scienze Giuridiche

Corso di laurea Magistrale in Giurisprudenza (LMG-01)

Andrea Orano

Matricola 1939600

Relatore Correlatrice

Prof. Gianluca Scarchillo Prof. Roberta Tiscini

A.A. 2024-2025

“No, non siamo ancora soddisfatti, e non lo saremo finché la giustizia non scorrerà come l’acqua e il diritto come un fiume possente”.

Martin Luther King

Ringraziamenti

Desidero ringraziare il mio relatore e Maestro, il Professor Gianluca Scarchillo, il quale mi ha quotidianamente stimolato ad adottare uno sguardo critico, completo e trasversale nella redazione dell’elaborato. Un ringraziamento è dovuto anche per aver rinnovato la mia curiosità per la scrittura giuridica e per la ricerca di una Umana Giustizia, dentro e fuori le aule di diritto.

Vorrei esprimere, poi, un sentito ringraziamento ad Alessia, collega di studi e compagna di vita: il tuo supporto emotivo, personale e didattico mi ha permesso di raggiungere il primo dei tanti traguardi che ci siamo posti e che raggiungeremo insieme. Il nostro incontro, tra le aule di questa Facoltà, rimarrà la favola più bella che questo magnifico percorso mi ha donato e fatto vivere.

Un ringraziamento speciale va alla mia famiglia, che mi ha insegnato a rispettare il prossimo e mi ha trasmesso la cultura della legalità e gli ideali di Giustizia, Correttezza ed Onestà. Vi sarò infinitamente grato per il vostro supporto e per l’impegno che avete profuso nel seguire, passo dopo passo, il mio percorso di studi.

Infine, ringrazio sinceramente tutti i miei amici, i parenti e le persone che mi sono state vicine nel corso di questi anni universitari. Menzione speciale per Federico, personalità eclettica e amico di mille avventure. Il mio augurio per tutti voi è quello di perseguire i vostri sogni, nei tempi e nei modi che vorrete!

Un Grazie a voi tutti perché “Nessuno si laurea da solo...”.

Indice

Introduzione

• Premessa 3
• Struttura dell’elaborato
• Obiettivi della ricerca

Parte I: la prospettiva italiana

CAPITOLO I - Malpractice e responsabilità medica in Italia

• I.1 La Responsabilità Professionale Medica 9
• I.2 Gli elementi della Responsabilità Medica 13
• I.2.1 Cooperazione multidisciplinare e intervento in équipe 17
• I.3 Il consenso informato 20
• I.3.1 Il trattamento arbitrario 25
• I.4 La natura giuridica della Responsabilità Medica 27
• I.5 Linee Guida e medicina difensiva 32
• I.6 L’evoluzione normativa italiana 37
• I.6.1 Legislazione pre - riforma Balduzzi 38
• I.6.2 Il decreto Balduzzi 42
• I.6.3 La legge Gelli-Bianco (n. 24/2017) 47
• I.7 Le principali sentenze della giurisprudenza in materia 55
• I.7.1 Analisi delle 10 sentenze di San Martino della Corte di Cassazione 57
• 1.8 Un bilancio sul sistema attuale 61

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Parte II: la prospettiva globale

CAPITOLO II - Un’alternativa vincente: la svolta No-Fault in Europa

• II.1 La genesi di un nuovo modello: il No-Fault system svedese 67
• II.2 Benefici e funzionamento del sistema svedese 75
• II.2.1 Indennizzo e risarcimento: modalità riparatorie a confronto 79
• II. 3 Colpa o No-Fault: quale dei due sistemi è “migliore”? 82
• II.4 Il modello francese: un sistema a doppia velocità 90
• II.4.1 Ordinamenti derivati (cenni). 95

CAPITOLO III - Uno sguardo oltreoceano

• III.1 Il sistema sanitario e giuridico statunitense: evoluzione 98
• III.2 Tort Litigation System 104
• III.2.1 Negligence-breach of duty 106
• III.3 Le patologie del sistema: dimensioni numeriche e valutazioni di principio 109
• III.4 Proposte di riforma del Tort System americano 115
• III.5 Risk Management: US vs EU 117

Riflessioni conclusive e prospettiche

• Breve sintesi della ricerca 123
• La possibile adozione del sistema No-Fault in Italia 125
• Prospettive di armonizzazione europea 130
• Bibliografia 135

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Introduzione

La Medical Malpractice è una questione giuridica risalente e trasversale, che si declina in modalità differenti a seconda del sistema giuridico del Paese che si prende in esame. Si tratta di una delle sfide più complesse per tutti i sistemi sanitari contemporanei dei Paesi più sviluppati: una questione la cui regolazione produce rilevanti ripercussioni su pazienti, professionisti sanitari, istituzioni e, in generale, sulla comunità sociale come insieme; è un tema che, di conseguenza, presenta un significativo impatto sull’opinione pubblica.

Riuscire ad inquadrare la materia in via universale risulta sicuramente difficile; anche provare ad offrire una generale panoramica di cosa rappresenta la medical malpractice con una singola definizione, che riesca ad essere univoca, costituirebbe comunque un tentativo velleitario. Le modalità di gestione e risoluzione delle controversie variano, infatti, notevolmente a seconda del contesto giuridico e culturale di ciascun Paese.

Nell’ordinamento giuridico italiano la Responsabilità Medica è stata definita come «la responsabilità di strutture sanitarie, strutture socio-sanitarie, medici e personale infermieristico per danni derivanti da episodi di “malasanità”».¹ Nel nostro ordinamento la Responsabilità Medica costituisce ormai un vero e proprio sotto-sistema della Responsabilità Giuridica in generale (nelle sue declinazioni civili, penali, deontologiche); tale responsabilità è divenuta, inoltre, oggetto di studi e dibattiti di carattere dottrinale e giurisprudenziale. La sensibilità sociale e l’attenzione che il nostro ordinamento riserva al tema sono cresciute esponenzialmente nel corso degli ultimi decenni e hanno spinto il Legislatore ad intervenire più volte in un breve periodo di tempo.

È infatti evidente, partendo da un’analisi del caso italiano, che nel nostro ordinamento sia sorta inizialmente la necessità urgente di inquadrare la Responsabilità Medica da un punto di vista concettuale e, dunque, all’interno della responsabilità contrattuale o extra-contrattuale al fine di delineare e/o perimetrare la normativa applicabile.

A. TORRENTE - P. SCHLESINGER, Manuale di diritto privato, Milano, 2021, p. 952. Si tratta, dunque,¹ della Responsabilità Professionale di chi esercita un'attività sanitaria per i danni derivati al paziente da errori, omissioni o in violazione degli obblighi inerenti all'attività stessa.

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In un secondo momento è poi divenuto fondamentale, sia per il legislatore nella cruciale opera di scrittura delle norme che per la giurisprudenza nell’applicazione concreta delle disposizioni normative, realizzare una costante e necessaria operazione di bilanciamento tra i valori in gioco: in particolare, un bilanciamento che deve essere esercitato tra la tutela del paziente e la tutela della professione medica.

Il presente studio si propone, in primo luogo, di analizzare il quadro normativo del sistema italiano, che categorizza la Responsabilità Medica nell’ambito della responsabilità civile e che prevede un sistema di risarcimento per i soggetti che abbiano subito un danno. La ratio di tale sistema è quella di tutelare i cittadini nei casi di malpractice medica ma, come sovente accade, la conseguenza concreta è stata, invece, quella di contraddire la logica ispiratrice della legge, finendo per indebolire ulteriormente la tutela del diritto alla salute degli stessi cittadini. La conseguenza pratica di una legislazione eccessivamente gravosa per il medico è stata, infatti, quella di causare il fenomeno, particolarmente dannoso per lo stesso ordinamento, che prende il nome di medicina difensiva.

La classe medica, per l’appunto, con il fine di tutelarsi da possibili procedimenti civili e/o penali ed incorrere in risarcimenti pecuniari e ripercussioni reputazionali e/o di carriera, preferisce sovente non operare, ovvero intervenire solamente nei casi di rischio medio-basso; tale atteggiamento passivo porta con sé la grave conseguenza di indebolire la tutela del paziente nei casi che comportano un maggiore rischio processuale e, dunque, economico per il medico. Ci si riferisce, in particolar modo, alle allarmanti situazioni di disagio che si possono creare a causa del rifiuto, opposto dal medico, di operare soggetti bisognosi con la motivazione dell’alto rischio di conseguenze dannose: ciò accade con i soggetti più deboli e bisognosi di tutela, come individui anziani o comunque più fragili.²

La più recente legislazione in materia (si fa riferimento all’ormai abrogato Decreto Balduzzi e alla vigente² legge Gelli-Bianco n. 24 del 2017), ha cercato di de-responsabilizzare penalmente e civilmente il medico, procedendo in due direzioni: l’introduzione dell’obbligo per il personale medico del rispetto delle Linee Guida al fine di potersi “discolpare” e la graduale “collettivizzazione del rischio” tramite la tendenziale imputazione della responsabilità alla struttura sanitaria in cui il medico opera (salvo, come si vedrà, azione di rivalsa); a queste previsioni si aggiunge l’obbligo assicurativo posto a carico sia del singolo medico che della struttura. Tuttavia - come si vedrà nel corso dell’elaborato - gli effetti di tali riforme sono stati contrastanti ed incompleti, lasciando sostanzialmente invariata la situazione di crisi in cui versano, nel nostro Paese, sanità e responsabilità civile. In senso critico rispetto all’obbligatorietà delle Linee Guida e sull’effetto riformatore della legge menzionata si esprimono, tra gli altri: A. PALMA, «Molto rumore per

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nulla: la legge Gelli-Bianco di riforma della responsabilità penale del medico», in Riv. it. Med. Leg., 2017, fasc. 2; F. POGGI, La medicina difensiva, Modena, 2018; V. NIZZA, La nuova colpa penale del medico, Milano, 2019.

Tale atteggiamento patologico non costituisce, in ogni caso, un’unicità dell’ordinamento nostrano: è, infatti, presente in tutti i Tort Systems, ossia quei sistemi che affidano la tutela della salute (o meglio, della persona danneggiata nel bene “salute”) alla responsabilità risarcitoria civile da accertare in via giudiziale.

Si vedrà come, al contrario, il No-Fault System - adottato per la prima volta in Nuova Zelanda, successivamente in Svezia ed estesosi progressivamente in diversi altri Stati europei - abbia offerto una valida alternativa a tale tradizionale sistema, allo scopo³ di perseguire i seguenti obiettivi: contrastare la medicina difensiva, restituire al medico il libero esercizio dell’ars curandi, spostare il focus “dalla repressione alla prevenzione” e garantire, al contempo, una tutela certa ed immediata ai pazienti danneggiati.⁴

Quanto detto sul Tort System è tanto evitabile - ed il legislatore italiano ne ha⁵ iniziato a prendere atto nella più recente legislazione - quanto, indubbiamente, inaccettabile nella nostra civiltà giuridica e sociale.

L’analisi sistematica dei diversi Paesi che hanno adottato un sistema di No-Fault, parziale o totale, metterà³ in luce come non esista, in realtà, una bipartizione netta tra un unico modello di Tort System ed un unico modello di No-Fault System: le peculiarità ordinamentali ed i principi giuridici di ogni singolo Paese esigono, infatti, un diverso meccanismo di funzionamento e tutela. Si vedrà come il sistema francese riservi solo ad alcune categorie di danno - più ristrette rispetto a quelle svedesi - la possibilità di ottenere un indennizzo senza colpa, mentre affida a Commissioni Regionali Stragiudiziali di Conciliazione il compito di filtrare ulteriormente le domande civili-risarcitorie. Ciò dimostra che i due sistemi possono convivere e che, soprattutto, un sistema No-Fault non preclude, sempre e necessariamente, la garanzia di agire processualmente in via ordinaria (diritto che, peraltro, è tutelato dalla nostra Costituzione all’art. 24.). L’approccio sistematico non può, dunque, non essere quello di un’analisi case by case.

L’idea fondante del No-Fault System è la seguente: una volta verificatosi un danno derivante da un⁴ trattamento medico, ciò che l’ordinamento è tenuto a fare non consiste nell’individuazione di una colpa e di un colpevole, bensì nella efficiente riparazione del danneggiato per il danno subito e nella contestuale prevenzione di errori futuri. Il trade off fondamentale tra i due sistemi risolutori risulta essere quello tra l’indennizzo (non integrale, ma certo e rapido) ed il risarcimento civile (analitico, ma aleatorio e con tempi prolungati).

La World Bank Group, al termine di un’analisi comparata, su scala globale, tra i due suddetti sistemi⁵ principali, li definisce nel seguente modo: «Tort liability system is a “social insurance of a market society” where patients are compensated when the negligence is proved to be the cause of the injury, whereas no-fault system is a “social insurance of goodwill” where the patients are compensated without proof of

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Difatti, l’idea di fondo del Welfare State che prevede lo sviluppo di un progetto di vita caratterizzato dal benessere e, ancora, il nucleo fondante dei nostri valori contenuto nella Costituzione (Carta Costituzionale che, secondo chi scrive, è al contempo formale e materiale, dal momento che è riuscita a mantenersi “viva” all’interno di una società in costante evoluzione) non può ritenere accettabile una situazione in cui il diritto, che detiene la funzione di regolare e migliorare la società, finisca per deteriorarla; quanto detto vale specialmente in un ambito come quello medico, ove è sempre opportuno ricordare e riportare al centro della discussione l’art. 32 della Costituzione.⁶

Il diritto alla salute è infatti l’unico ad essere definito espressamente come diritto fondamentale, oltre che interesse della collettività, dal Legislatore costituzionale. La Repubblica ha il compito di tutelarlo nelle più ampie modalità possibili. D’altro lato, è sempre necessaria un’opera di bilanciamento tra i principi costituzionali, ed è sempre importante tener conto di situazioni di disagio che si possono creare nel caso concreto, compresi valori di tipo economico e di volontà sociale.

Per studiare ed approfondire un tema di tale complessità, ampliamente dibattuto sia nella comunità giuridica che in quella sociale e/o civile, è ormai imprescindibile avere una visione comparatistica: in primis, perché in un mondo globalizzato è pressoché impossibile, oltre che sbagliato, avere una visione miope che non consideri le esperienze simili vissute da ordinamenti giuridici esteri; in secundis, perché uno studio comparatistico può permetterci di ampliare le nostre vedute e di studiare, attraverso una visione d’insieme, un “orizzonte nuovo e possibile”, nel coraggioso augurio di superare

providers’ fault. Tort litigation system has been criticized for being inefficient, unfair, and costly to both patients, health care providers and to health care system. No-fault system is introduced as an alternative to tort system and adopted by many developed OECD countries. Although the system is more efficient and less costly for providing compensation to patients, it limits the patient’s right to appeal, and it appears that there is a trade-off between deterrence and the lower litigation costs».

World Bank. (2013). Medical malpractice systems around the globe: examples from the US - tort liability system and the Sweden - no fault system (English). Washington, D.C.: World Bank Group. http://documents.worldbank.org/curated/en/797831486996063182.

Art. 32 Cost.: “La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della⁶ collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti.

Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge.

La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana.”

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le attuali difficoltà che caratterizzano la complessa gestione della Responsabilità Medica in Italia.

Al fine di rendere la trattazione giuridica più chiara e lineare possibile, il presente saggio partirà dall’analisi dell’evoluzione della Responsabilità Medica all’interno del nostro ordinamento; successivamente, all’interno dei successivi capitoli, volgerà lo sguardo, con la lente del comparatista, all’analisi legislativa e giurisprudenziale dei sistemi giuridici esteri. Alcuni verranno approfonditi più analiticamente, come quello degli Stati Uniti (Tort System) e gli ordinamenti giuridici che hanno adottato il cd. No-Fault System, tra cui Svezia e Francia; altri serviranno come spunto di riflessione e saranno ripresi solo in taluni passaggi.

La comparazione è scienza e strumento utile di cui trasversalmente tutti i giuristi si devono servire: dal legislatore al giudice, dalla dottrina alla giurisprudenza. A fortiori, però deve essere utilizzata in situazioni di crisi come quella che stiamo vivendo in ambito sanitario e di responsabilità civile risarcitoria. Si analizzeranno, pertanto, i rapporti medico-paziente, i meccanismi di prevenzione dell’erro