Principio di legalità e determinatezza nelle norme connotate da illiceità speciale

Matricola n° 698772 Università degli Studi di Bari "Aldo Moro"

Dipartimento di giurisprudenza

Corso di laurea magistrale in giurisprudenza

Sommario della tesi di laurea

Diritto penale: il principio di legalità e determinatezza nelle norme connotate da illiceità speciale

Relatore:
Laureanda: Annapaola Misino
Anno accademico: 2023/2024

Indice

• Il principio di legalità e determinatezza nelle norme ad illiceità speciale
  • Introduzione .................................................................................. 1
  • 1. Profili introduttivi del principio di legalità ...................... 11
  • 1.2. Il principio di riserva di legge e il concetto di "legge" negli artt. 25 Cost e 1 c.p. .......................................................................... 16
  • 1.3. Fondamento e portata del divieto di retroattività della norma penale ................................................................................................ 26
  • 1.4. Principio di determinatezza: distinzione concettuale tra tassatività e precisione ...................................................................... 29
  • 1.5. L'indeterminatezza nelle clausole generali come naturale espressione della legalità .................................................................. 32
  • 1.6. La legge e l'interpretazione: le due facce della legalità ............. 38
• Capitolo 2: Gli elementi di illiceità speciale come elementi normativi di fattispecie
  • 2.1. Gli elementi di illiceità speciale tra tipicità e antigiuridicità alla luce della dottrina tedesca........................................................ 46
  • 2.2. I contributi di Nino Levi, Domenico Pulitanò e Giacomo Delitala sulla categoria dell’illiceità speciale ......................................... 58
  • 2.3. Le clausole di illiceità speciale: elementi normativi di fattispecie o mere clausole di stile?...................................................... 71
  • 2.4. La tecnica di eterointegrazione normativa: differenza tra elementi normativi e norme penali in bianco ........................................ 83
  • 2.5. La sufficiente determinatezza degli elementi normativi di fattispecie e delle norme penali "in bianco" ........................................ 96
  • 2.6. Errore scusabile e dolo: tra interpretazione normativa e giurisprudenza ................................................................................... 105
• Terzo capitolo: Dottrina e giurisprudenza sulle clausole di illiceità speciale nelle norme del codice penale e in leggi speciali
  • 3.1. Le norme ad illiceità speciale nei delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione ...................................................... 114
  • 3.1.1. "Indebitamente" come nota di illiceità speciale nel peculato mediante profitto dell'errore altrui e indebita percezione di erogazioni pubbliche ........................................................... 116
  • 3.1.2. La condotta abusiva e indebita nel delitto di concussione ....................................................................................... 122
  • 3.1.3. L'indebito nel delitto di omissione, rifiuto o ritardo di atti d'ufficio ............................................................................................. 130
  • 3.2. L’indagine sull’illiceità speciale nei delitti dei privati contro la Pubblica Amministrazione: il traffico illecito di influenze ............................................................................................ 137
  • 3.3. Il dibattito dottrinale sul concetto "arbitrariamente": richiamo alle cause di giustificazione o nota di illiceità speciale? ............. 142
  • 3.4. Il concetto di abuso nei mezzi di correzione e il rispetto del primato della dignità umana ................................................ 146
  • 3.5. "Abusivamente" sinonimo di contra ius e assenza di autorizzazione nei reati ambientali ed edilizi ....................................... 151
• Conclusioni ................................................................................. 168

Introduzione

Il presente lavoro di tesi è dedicato allo studio dell’illiceità speciale, una tecnica redazionale adottata in alcune norme penali che incorporano espressioni come "abusivamente", "indebitamente", "illegittimamente" ovvero anche "arbitrariamente" e che ricollegano la norma incriminatrice ad altre norme dell’ordinamento. È senza dubbio un metodo esemplificativo utilizzato nella costruzione delle norme giuridiche; pertanto, l’obiettivo del presente elaborato è quello di indagare se l’inserimento di tali clausole in alcune norme penali sia compatibile con i principi fondamentali del diritto penale, in particolare con il principio di legalità e quello di determinatezza.

Il principio di legalità rappresenta uno dei cardini fondamentali del diritto moderno che garantisce al cittadino certezza e prevedibilità delle leggi. “Nessuno può essere punito se non in forza di una legge preesistente che ne definisca il reato e la pena”: questo è il cuore del principio di legalità, una garanzia imprescindibile per lo Stato di diritto.

Nel primo capitolo si esaminano, dunque, le origini del principio e le fonti normative. Il principio trova fondamento nella nostra costituzione all’art. 25 e all’interno del Codice penale all’art. 1 e tali disposizioni, ispirate alle grandi codificazioni illuministiche e alla tradizione giuridica liberale, rafforzano la tutela dei cittadini contro eventuali arbitri del potere statale, garantendo che nessuno possa essere punito se non in base a una norma chiara, accessibile e previamente stabilita dal legislatore.

Il principio di legalità si compone di una serie di sottoprincipi che il presente lavoro di tesi si propone di esaminare: il principio di riserva di legge, il principio di irretroattività della norma penale, il principio di determinatezza e tassatività e il divieto di analogia in mala parte. Il principio di riserva di legge è esaminato sotto due aspetti: se debba essere considerato assoluto o relativo e quale fonte normativa possa essere intesa come "legge". Si riportano teorie di autori che vedono la riserva di legge come assoluta, in linea con la volontà di evitare che regolamenti o atti amministrativi influenzino il diritto penale. Tuttavia, la prassi legislativa ha portato all'uso di decreti-legge e decreti legislativi anche in ambito penale, mettendo in discussione l'assolutezza della riserva di legge. Per questo motivo si arriva ad affermare che nel diritto penale vige una riserva di legge tendenzialmente assoluta: la legge formale è l'unica fonte competente al stabilire le pene, ma è consentito che fonti sub-legislative possano specificare tecnicamente i precetti contenuti nella norma, sempre nel rispetto dei principi definiti dal legislatore.

Si approfondisce altresì il concetto di "legge" che comprende non solo le leggi ordinarie, ma anche leggi costituzionali, decreti-legge e decreti legislativi, a condizione che siano in linea con i principi stabiliti dal Parlamento. Tuttavia, la prassi di delegare al governo la normazione penale, se non regolata correttamente, può portare a un abuso di potere, come nel caso di decreti modificativi o integrativi. Il presente elaborato approfondisce, poi, il principio di irretroattività della norma penale disciplinato al comma 2 dell’art. 25 Cost. tale principio richiede che nessuno può essere punito per un fatto che non fosse reato al momento della sua commissione. La sua finalità è quella di prevenire abusi del legislatore o delle autorità giudiziarie e, dunque, di tutelare la libertà individuale del cittadino.

Il principio di determinatezza, richiamato dall'art. 1 del Codice penale, implica che le leggi siano chiare, precise e comprensibili per garantire la prevedibilità delle condotte sanzionabili. Esso tutela le libertà individuali e previene l'arbitrarietà del potere punitivo dello Stato, assicurando un'applicazione uniforme delle leggi. La dottrina distingue il concetto di determinatezza dalla tassatività: la prima riguarda la chiarezza nella redazione della norma, mentre la seconda si riferisce alla delimitazione del campo di applicazione della legge, vietando l'interpretazione estensiva. Entrambi i principi contribuiscono al rispetto del principio di legalità, limitando il potere interpretativo del giudice. Alcuni autori aggiungono il principio di precisione, che impone al legislatore di descrivere con esattezza il reato e le sanzioni.

Analizzato il principio di determinatezza come uno dei corollari del principio di legalità, talvolta, però, il legislatore utilizza concetti generici, vaghi o clausole generali che creano ambiguità nelle norme penali. L’uso di tali espressioni (si riporta l’esempio di "atti osceni" o "ordine pubblico") dipende da valutazioni morali, culturali o sociali, non sono supportate da fonti normative specifiche, per questo motivo sollevano interrogativi circa la compatibilità con il principio di legalità, sancito dall'art. 25 della Costituzione. Tuttavia, la dottrina sostiene che questa indeterminatezza sia una necessità pratica, poiché norme troppo rigide potrebbero non rispecchiare l'evoluzione della società. In questo senso, l'uso di concetti imprecisi e clausole generali si rivela compatibile con il principio di legalità, in quanto consente una maggiore flessibilità nell'applicazione della legge, responsabilizzando l'interprete nel processo di interpretazione e ricostruzione della norma giuridica.

Ed, infatti, a conclusione di questo primo capitolo si approfondisce il rapporto tra legge e interpretazione nel contesto del principio di legalità. Esso evidenzia come, talvolta, le condotte dei cittadini dipendano più dall'interpretazione dei giudici che dalla legge stessa, sollevando il c.d. "paradosso della legalità". Si riporta la distinzione elaborata in dottrina tra indeterminatezza e discrezionalità: l'indeterminatezza riguarda la formulazione della norma, mentre la discrezionalità concerne la valutazione del giudice. Le clausole generali, per esempio, richiedono un'interpretazione basata su parametri etici e morali. L'interpretazione giudiziale, pur necessaria per preservare il principio di legalità, può talvolta sfociare nell'arbitrarietà, con la Corte costituzionale che interviene per garantire la legittimità delle decisioni.

La crisi della legalità è analizzata come un fenomeno derivante da fattori macro-sociali, giuridico-costituzionali e legislativi, in cui la qualità delle leggi e l'interpretazione giuridica hanno un ruolo determinante. La legge, quindi, sta diventando più elastica e dipendente dall'interpretazione, con una crescente delega dell'orientamento delle condotte all'esecutivo tramite regolamenti amministrativi.

Nel secondo capitolo, si esplorano le implicazioni sistematiche delle clausole di illiceità speciale nelle norme penali, un aspetto che riveste un'importanza fondamentale per comprendere come queste clausole interagiscano con il principio di legalità. Un'attenzione particolare è riservata alle differenti interpretazioni proposte dalla dottrina tedesca e italiana, le quali offrono varie prospettive teoriche. Da un lato, alcune teorie inquadrano le clausole di illiceità speciale come componenti della tipicità della fattispecie penale; dall'altro, tali elementi sono considerati come momento di antigiuridicità. Si confrontano anche teorie che ritengono tali clausole superflue all'interno della norma giuridica, considerando che non aggiungono nulla di nuovo, ma ripetono un'antigiuridicità già implicita nella fattispecie, facendole apparire come meri elementi di stile. Al contrario, la dottrina maggioritaria vede le clausole di illiceità speciale appartenere alla grande famiglia degli elementi normativi costitutivi del fatto tipico.

Nel presente elaborato ho approfondito, allora, teorie della dottrina tedesca e italiana che ruotano attorno al concetto di elemento normativo giungendo alla conclusione che le clausole di illiceità speciale e gli elementi normativi condividono talvolta la stessa funzione di rinvio a norme esterne, con l’unica specificazione che le prime coinvolgono un giudizio di valore più ampio. Sebbene non possano essere considerate normativi in senso stretto, le clausole di illiceità speciale appartengono alla famiglia degli elementi normativi per la loro funzione di qualificare la condotta in base a una valutazione giuridica, che può estendersi anche a norme amministrative o civili. Le norme connotate da elementi normativi o da elementi di illiceità speciale condividono una tecnica redazionale propria anche delle norme penali “in bianco”: il rinvio normativo.

In questo studio, ho ritenuto fondamentale iniziare con una chiarificazione del concetto di norma penale in bianco, analizzando alcune disposizioni del Codice. Questo approccio preliminare mi ha permesso di inquadrare meglio il tema e di affrontare il successivo approfondimento sulla tecnica del rinvio, che caratterizza non solo le norme penali in bianco, ma anche quelle che contengono elementi normativi o clausole di illiceità speciale. Ho quindi proceduto a tracciare una distinzione precisa tra le varie tipologie di rinvio normativo, esplorando le specificità delle norme che si presentano con connotazioni di illiceità speciale e gli altri tipi di norme che si riflettono attraverso il rinvio normativo, per evidenziare le differenze e le implicazioni giuridiche di ciascuna.

Si è giunti, dunque, a conclusione che la dottrina nell’argomentare la differenza tra norme penali in bianco e norme penali connotate da elementi normativi, traccia una distinzione tra norme realmente integratrici e norme apparentemente integratrici del precetto: solo le norme richiamate dalle norme penali in bianco appartengono alla prima categoria, la norma extra-penale richiamata, invece, dall’elemento normativo o dalla nota di illiceità speciale non assolve funzione integratrice.

A conclusione di questo capitolo, ho esaminato un tema strettamente legato agli elementi di illiceità speciale: la responsabilità penale dell’agente che, nell’ignorare una norma extra-penale richiamata dalla norma incriminatrice, può incorrere in un errore giuridicamente scusabile. In particolare, ho analizzato l’art. 47 del Codice penale che disciplina l’errore rilevante ai fini della responsabilità penale, distinguendo tra errore sul fatto ed errore sulla legge extra-penale, la sua funzione principale è quella di individuare le circostanze in cui un errore può escludere il dolo e, quindi, la punibilità dell’agente. Da qui, il confronto con il principio dell’ignorantia legis not escusant sancito dall’art. 5 del Codice penale, considerato principio cardine del nostro ordinamento che non ammette che taluno possa ignorare una norma di legge. Tuttavia, l’art. 47 c.p. costituisce un’eccezione di tale principio e la dottrina, insieme alla giurisprudenza, sono intervenute per specificare quando trova applicazione l’errore scusabile e quando invece, la condotta dell’agente sia considerata in dolo ai sensi dell’art. 5 c.p.

Il terzo, ed ultimo, capitolo del mio elaborato di tesi si concentra sull’analisi di alcune norme connotate da illiceità speciale nel diritto penale, con particolare attenzione alla loro applicazione nei reati previsti dal Codice penale e nelle leggi speciali. L’obiettivo principale è indagare sulla definizione e sull’interpretazione di espressioni giuridiche quali “abusivamente”, “indebitamente”, “arbitrariamente” e altri termini analoghi utilizzate dal legislatore. Queste locuzioni, infatti, assumono sfumature differenti a seconda del settore normativo in cui vengono inserite. Di conseguenza, la giurisprudenza e la dottrina hanno sviluppato diverse interpretazioni per chiarire il loro ambito di applicazione e il loro ruolo nella configurazione del reato.

In primo luogo, viene analizzato il concetto di illiceità speciale nei reati contro la Pubblica Amministrazione commessi dai pubblici ufficiali, con un focus particolare sull’uso del termine “indebitamente” nel peculato, in particolare per quanto riguarda il profitto derivante dall’errore altrui, e nell’indebita percezione di erogazioni pubbliche. Una riflessione analoga viene condotta sul reato di concussione, con un approfondimento sul concetto di “indebito” nel contesto del reato di omissione, rifiuto o ritardo di atti d’ufficio.

Successivamente, l'analisi si concentra sui reati in cui sono i privati a compiere condotte illecite nei confronti della pubblica amministrazione. Un caso emblematico in tal senso è quello del traffico illecito di influenze, in cui il legislatore criminalizza l’intermediazione illecita nelle decisioni pubbliche. Anche in questo contesto, si possono osservare diverse peculiarità interpretative che influenzano significativamente la giurisprudenza.