Principio di diritto e nomofilachia nel giudizio di Cassazione. Una prospettiva critica

Università degli Studi dell'Insubria

Dipartimento di diritto, economia e culture

Corso di laurea in giurisprudenza

Principio di diritto e nomofilachia nel giudizio di Cassazione. Una prospettiva critica

Relatore: prof. Maria Francesca Ghirga

Tesi di laurea di Antonio Endrizzi

Matr. n. 747613

Anno accademico 2024/2025

Sommario

• Introduzione ..............................................................................................................................5
• Capitolo 1: Le origini storiche della Corte di Cassazione ......................................................10
• 1.1 Il contesto nei secoli XVI e XVII ...................................................................................10
• 1.2 L'epoca dell'illuminismo ................................................................................................12
• 1.3 L'epoca napoleonica e post-napoleonica .......................................................................15
• 1.4 L'importazione del modello francese nel contesto italiano pre e post unitario. La ricostruzione dogmatica di Piero Calamandrei ......................................................17
• 1.5 Il fascismo e l'unificazione delle Corti regionali ..........................................................20
• 1.6 Il codice del 1940 e il nuovo ordinamento giudiziario del 1941 ..................................21
• 1.7 L'ordinamento costituzionale ........................................................................................23
• Capitolo 2: Il ricorso nell'interesse della legge quale esempio paradigmatico di potere nomofilattico. Genesi e evoluzione storica ..........................................................................................................................................26
• 2.1 Le origini del ricorso nell'interesse della legge ............................................................26
• 2.2 Il ricorso nell'interesse della legge negli stati preunitari ............................................27
• 2.3 Il ricorso nell'interesse della legge nel codice del 1965. Funzionamento e prime interpretazioni dottrinali ..............................................................................................31
• 2.4 Il ricorso nell'interesse della legge nel codice del 1940 ...............................................36
• 2.5 L'entrata in vigore della Costituzione ..........................................................................38
• 2.6 La riforma del 2006 ........................................................................................................39
• 2.7 Il dibattito dottrinale sulla riforma ..............................................................................43
• Capitolo 3: Il principio di diritto nell'interesse della legge nell'attuale formulazione. Profili sistematici, funzionamento e ulteriori interventi normativi protesi al rafforzamento della funzione nomofilattica della Corte di Cassazione ....................................46
• 3.1 La modifica della rubrica dell'articolo 363 c.p.c. .........................................................46
• 3.2 La legittimazione all'attivazione dell'istituto disciplinato dall'articolo 363 c.p.c. ..................................................................................................................................49
• 3.3 La giurisprudenza della Corte sui presupposti per l'enunciazione del principio di diritto ..............................................................................................................................52
• 3.4 Altre ipotesi di fattispecie legittimanti .........................................................................54
• 3.5 Il procedimento ..............................................................................................................56
• 3.6 La pronuncia officiosa del principio di diritto ............................................................60
• 3.7 Effetti della pronuncia nell'interesse della legge .........................................................66
• 3.8 Il potenziamento della funzione nomofilattica in altri istituti introdotti dalla riforma del 2006 e seguenti ...........................................................................................69
• Capitolo 4: Profili comparativi dell'esercizio della funzione nomofilattica .........................................................................................................................73
• 4.1 L'esempio francese ..........................................................................................................73
• 4.2 L'esempio belga ...............................................................................................................77
• 4.3 Il Cassatie in het belang der wet nei Paesi Bassi ...........................................................78
• 4.4 Il recurso en interes de la ley in Spagna .......................................................................79
• 4.5 Gli esempi nell'Europa orientale: Romania e Bulgaria ..............................................80
• 4.6 Gli istituti nei paesi ex socialisti .....................................................................................81
• 4.7 Il caso brasiliano .............................................................................................................82
• 4.8 Altri esempi nel contesto latino-americano .................................................................82
• 4.9 Il modello cinese .............................................................................................................83
• 4.10 Conclusioni ....................................................................................................................84
• Capitolo 5: Funzione nomofilattica ed efficacia del precedente giudiziale ............................................................................................................................86
• 5.1 Il concetto di nomofilachia ............................................................................................86
• 5.2 Il precedente giudiziale nei sistemi di common law .....................................................88
• 5.3 Affinità e divergenze tra common law e civil law nella dogmatica del precedente .......................................................................................................................91
• 5.4 La funzione del precedente nel nostro ordinamento ...................................................92
• 5.5 La differente efficacia del precedente tra questioni processuali e questioni sostanziali. Overruling e prospective overruling ..........................................................94
• 5.6 Principio di diritto e precedente ....................................................................................98
• 5.7 Precedente e massima .....................................................................................................99
• 5.8 La vincolatività del precedente ....................................................................................101
• 5.9 Le possibili sanzioni rispetto al mancato rispetto del precedente ...........................106
• 5.10 Conclusioni .................................................................................................................108
• Capitolo 6: La certezza del diritto e il rapporto tra legge e interpretazione ...................................................................................................................110
• 6.1 Il progressivo abbandono dello ius litigatoris .............................................................110
• 6.2 Ius constitutionis e tutela costituzionale dei diritti .....................................................115
• 6.3 Esempi di utilizzo “creativo” del principio di diritto ex art. 363 c.p.c. ....................117
• 6.4 Possibili profili di incostituzionalità dell'enunciazione del principio di diritto ......119
• 6.5 Il rapporto tra giurisprudenza e legge: dall'illuminismo all'epoca dell'ermeneutica giuridica ......................................................................................................................121
• 6.6 La crisi della legge e l'età della giurisdizione ............................................................123
• 6.7 Principi, clausole generali e "concetti-valvola": le conseguenze sulla separazione dei poteri e sulla gerarchia delle fonti ........................................................................124
• 6.8 L'incompatibilità ontologica tra disposizione e norma ............................................127
• 6.9 Quale nomofilachia per garantire la certezza del diritto? ........................................130
• 6.10 Certezza del diritto e calcolabilità giuridica ............................................................132
• 6.11 La giustizia predittiva. Utopia e distopia ..................................................................133
• 6.12 Criticità e contraddizioni nel concetto di giudice robot: un'ipotesi idealtipica ....137
• 6.13 Ritorno a Montesquieu? .............................................................................................141
• Bibliografia ............................................................................................................................143

Introduzione

Il 19 giugno 2025 si è tenuta l'Assemblea generale della Corte suprema di Cassazione con oggetto “le prospettive di una moderna nomofilachia”.

Ciò dimostra che a distanza di oltre 80 anni dall'approvazione dell'ordinamento giudiziario con il Regio Decreto 12 del 1941, il cui articolo 65, tuttora vigente, attribuisce alla Suprema Corte il compito di assicurare “l'esatta osservanza e l'uniforme interpretazione della legge, l'unità, del diritto oggettivo nazionale, il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni", la funzione nomofilattica esercitata dalle magistrature di vertice è tuttora percepita da chi opera nel campo del diritto come un tema centrale.

In un sistema giuridico come quello italiano, costituzionalmente fondato sul principio di legalità, l'esercizio della nomofilachia dovrebbe contribuire al perseguimento di tre importanti obiettivi: evitare contrasti tra le decisioni dei giudici di merito; garantire un'applicazione uniforme delle norme; tutelare l’uguaglianza dei cittadini davanti alla legge.

Il contesto strutturale di riferimento appare oggi sempre più complesso e mutevole e l’omogeneità giurisprudenziale promossa dalla Cassazione viene percepita quale strumento fondamentale per la certezza del diritto e la prevedibilità delle decisioni giudiziarie.

In realtà è riscontrabile ictu oculi come questa lodevole aspirazione ideale si scontri quotidianamente con una prassi giurisprudenziale che si muove spesso in direzione diametralmente opposta, sia a causa dall'esplosione del contenzioso e della difficoltà nel mantenere un indirizzo univoco tra le varie sezioni, con conseguente frammentazione e incoerenza nelle decisioni, sia in relazione alle profonde trasformazioni indotte dal processo di integrazione comunitaria e, ancor più in generale, dai fenomeni di globalizzazione ed internazionalizzazione del diritto che configurano un vero e proprio postmodernismo giuridico multilivello. Accanto alla legalità del diritto interno si deve infatti tenere conto sempre più della legalità comunitaria, per non parlare di quella convenzionale e di quella internazionale, con correlata applicazione di differenti fonti del diritto come ad esempio la lex mercatoria, la cui cura risulta affidata ad organi giurisdizionali collocati al di fuori dell’ordinamento nazionale.

Negli ultimi anni, l'attività nomofilattica della Corte di Cassazione ha beneficiato di importanti modifiche normative, a partire dalla riforma del 2006 che ha ridefinito l’art. 363 c.p.c. e introdotto nuovi meccanismi per garantire l’uniformità interpretativa, fino agli interventi legislativi intervenuti successivamente che hanno perseguito in modo sistematico il potenziamento del cosiddetto ius constitutionis in capo alla Corte, con il risultato che si sono moltiplicate le opportunità per la Corte di enunciare principi di diritto prescindendo dalla risoluzione del caso concreto.

In particolare l'istituto previsto dall'articolo 363 del codice di procedura civile, dopo la riforma del 2006, ha rappresentato e rappresenta una delle espressioni più flessibili e in qualche modo paradigmatiche della funzione nomofilattica della Cassazione civile, in quanto può consentire alla Corte di enunciare principi di diritto al di fuori della risoluzione della specifica controversia, incidendo anche su casi di inammissibilità, improcedibilità o rinuncia al processo, purché la questione sia di “particolare importanza”, nonché in relazione a provvedimenti in materia cautelare e in materia di volontaria giurisdizione e, in generale, a decisioni contro le quali non è esperibile il ricorso ai sensi dell’art. 111 cost., comma 7, in quanto prive dei caratteri di definitività e decisorietà.

Avendo il legislatore del 2006 non solo soppresso la componente cassatoria dell'istituto, prevista nella formulazione precedente, ma altresì introdotto la possibilità per la Corte di una pronuncia officiosa svincolata dalla richiesta del Procuratore generale, appare evidente come l'istituto previsto dall'articolo 363 c.p.c. incarni nel modo più plastico quel concetto di "nomofilachia pura" attraverso cui la Corte può dedicarsi a una produzione nomopoietica o paranormativa che sempre di più prescinde dall'interesse concreto delle parti e dalla soluzione della singola controversia per formulare pronunciamenti interpretativi che acquisiscono validità e portata di carattere generale.

In teoria questa flessibilità dovrebbe agevolare la tempestività dell’intervento della Corte nelle materie più problematiche e urgenti, ponendo rimedio alla frammentazione e instabilità degli orientamenti giurisprudenziali e consentendo inoltre di ridurre il rischio che questioni giuridiche rilevanti “sfuggano” al controllo della Cassazione solo per motivi formali.

Inoltre il consolidamento del “diritto vivente” attraverso le decisioni di principio della Corte dovrebbe contribuire a ridurre il contenzioso ripetitivo, chiarendo in via preventiva l’interpretazione corretta di norme controverse, potendo offrire un criterio generale per valutare l’affidabilità e la prevedibilità del sistema giudiziario.

Ma nei fatti non si può non rilevare come la funzione nomofilattica della Cassazione, così intesa e praticata, finisca per entrare in tensione da un lato con la garanzia costituzionale del ricorso in cassazione per violazione di legge, dall'altro con il principio costituzionale che tutela la libertà interpretativa dei giudici di merito, senza trascurare la dialettica mai sopita tra funzione legislativa e giurisdizionale e la correlata formazione di un diritto parallelo generato dall’attività interpretativa della giurisprudenza che di fatto si affianca allo ius conditum, fino in alcuni frangenti a sovrapporsi e a prevalere su di esso.

Il risultato è che l’astrazione della decisione rispetto al caso concreto sortisce l'effetto di sottrarre al caso singolo la centralità assoluta del processo, spostando il focus sull’interesse generale alla coerenza del diritto.

Rimangono inoltre irrisolti gli interrogativi sull’effettiva efficacia dell’enunciazione del principio di diritto svolta nell’interesse della legge rispetto alle successive decisioni dei giudici di merito e alle eventuali conseguenze derivanti dalle decisioni divergenti dai principi stabiliti dalla Cassazione, stante la difficoltà di inquadrare correttamente nel nostro ordinamento il ruolo e la funzionalizzazione del precedente giurisprudenziale.

Si evidenziano i rischi di possibili frizioni tra formante legislativo e formante giurisprudenziale laddove la funzione nomofilattica si traduca in una giurisprudenza di matrice creativa che si ponga in competizione con il diritto positivo mettendo in discussione il principio di legalità.

Il potere nomofilattico può inoltre comprimere eccessivamente lo spazio interpretativo dei giudici di merito, incrinando il principio costituzionale della sottoposizione del giudice soltanto alla legge e generando quindi un possibile squilibrio nel sistema giudiziario.

Da non sottovalutare anche il rischio che la nomofilachia, nel cercare di mantenere l’uniformità interpretativa della legge, possa condurre a una forma di conservatorismo giuridico, tale da inibire o comunque rallentare l'evoluzione della giurisprudenza in risposta ai cambiamenti sociali, culturali o tecnologici.

Si riscontra d’altro canto la difficoltà di assicurare una interpretazione uniforme e prevedibile delle norme in un sistema giudiziario complesso e multilivello, con particolare riferimento alla trasparenza dei risultati e alla coerenza degli orientamenti giurisprudenziali, specialmente in relazione all’organizzazione della Corte in sezioni semplici che possono esprimere diverse interpretazioni orientative, generando conflitti orizzontali difficilmente componibili.

Le questioni sopra sintetizzate si pongono al centro della riflessione dottrinale contemporanea sui temi del diritto e dei diritti, della giustizia, delle garanzie, del ruolo del giudice e del suo rapporto con il legislatore.

Nel presente lavoro si cercherà quindi di approfondire queste complesse problematiche partendo nella sezione iniziale da una ricostruzione storica della nascita e dello sviluppo della Corte di Cassazione, evidenziando come dal modello francese si sia arrivati a quella particolare configurazione della Suprema Corte che per certi aspetti rappresenta un unicum nel panorama delle architetture giurisdizionali delle democrazie avanzate.

Si proseguirà quindi con una disamina storico-sistematica dell’istituto del principio di diritto nell’interesse della legge di cui all’art. 363 c.p.c., in quanto lo si ritiene il prototipo più indicativo ed esempla