L'immediatezza ed il principio di immutabilità fisica del giudice

Corso di Laurea Magistrale in Giurisprudenza

Tesi di Laurea in Diritto processuale penale

L’immediatezza ed il principio di immutabilità fisica del giudice

Candidato/a Relatore Correlatore A.A. 2020/2021

Dario Barbaruolo Prof. Prof. Cerrone Mariano Menna Antonio Pagliano Matr. 862/8088

Indice

• Introduzione ......................................................................................................................... 4
• Capitolo 1 L’immediatezza: corollari e principi prevalenti
• 1. L’immediatezza come modello partecipato di accertamento della verità processuale ... 8
• 2. La concezione temporale e spaziale dell’immediatezza ................................................ 13
• 2.1. Il riconoscimento normativo dell’immediatezza ..................................................... 17
• 3. La concentrazione come garanzia di immediatezza ...................................................... 19
• 3.1. Mutamento senza mutazione: la semplificazione come strumento che evita l’erosione del ricordo ..................................................................................................... 23
• 3.2. Il sacrificio dell’immediatezza a tutela dell’effettività ........................................... 27
• 4. L’immutabilità fisica del giudice, l’osservazione diretta della prova e il ripudio alla mediazione ......................................................................................................................... 29
• 4.1. Immediatezza e immutabilità fisica del giudice nel secondo grado di giudizio ..... 39
• 4.2. Il mutamento del giudice e la sostituzione ad opera dei supplenti ......................... 43
• 5. Il rapporto tra immediatezza e contraddittorio .............................................................. 45
• Capitolo 2 Deroghe all'immediatezza e presidio all'immutabilità fisica del giudice
• 1. L’interposizione della scrittura tra prova e giudice ....................................................... 50
• 2. La flessibilità dell’immediatezza secondo la Corte costituzionale, sent. 20 maggio 2019, n. 132 ....................................................................................................................... 54
• 2.1. Il modulabile diritto alla rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale a salvaguardia dell’immutabilità fisica del giudice ................................................................................ 59
• 3. L’incidente probatorio come eccezione all’immediatezza e al principio di immutabilità fisica del giudice ................................................................................................................ 64
• 3.1. L’incidente probatorio, l’immediatezza e l’immutabilità fisica del giudice in chiave europea e internazionale ................................................................................................. 67
• 4. L’immediatezza nell’acquisizione della prova dichiarativa e la consultazione dei documenti in aiuto della memoria ..................................................................................... 69
• 5. Le altre deroghe ............................................................................................................. 76
• Capitolo 3 L’immediatezza alla luce della recente proposta di riforma del processo penale
• 1. Un problema riconosciuto e una possibile soluzione: l’estensione dell’art. 190-bis c.p.p. .................................................................................................................................. 80
• 2. La digitalizzazione del processo penale: la videoregistrazione come nuovo presidio all’immutabilità fisica del giudice ..................................................................................... 85
• 2.1. L’acquisizione di dichiarazioni tramite video, un’esperienza già collaudata: l’esame a distanza .......................................................................................................... 91
• 2.2. Le notificazioni, i depositi telematici e ulteriori interventi sull’economia processuale. .................................................................................................................... 94
• 3. La prescrizione .............................................................................................................. 97
• 4. Una soluzione senza sacrifici: l’immediatezza come principio irrinunciabile ............ 102
• Conclusioni ...................................................................................................................... 106
• Bibliografia ............................................................................................................... 109

Introduzione

Il presente lavoro esamina due principi del processo penale che sono strettamente legati e la cui salvaguardia è ad oggi in gran parte rimessa alla ragionevolezza del legislatore e dell’organo decidente, ovvero l’immediatezza e l’immutabilità fisica del giudice. In particolare, si procede all’indagine del loro modo di operare nel processo, si verifica che cosa intendono assicurare, perché il giudice che ha partecipato all'istruttoria dibattimentale deve essere lo stesso che deciderà la causa, quali sono i principi prevalenti che ne dovrebbero sempre comportare il sacrificio, si individuano le possibili deroghe e si analizza il trascorrere del tempo nel processo, non solo come fattore capace di aumentare le probabilità che si verifichi una causa che comporti il mutamento del giudice, ma anche come elemento in grado di frapporsi tra l’organo decidente e la valutazione della prova, generando una mediazione che, a causa dell’erosione del ricordo, può comportare la stessa conseguenza che deriva dall’interposizione della scrittura, ossia il sacrificio dell’immediatezza.

Si dà altresì luce ad un grave problema del processo penale ovvero l'abuso del diritto alla rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale quale unico presidio disponibile ad oggi per assicurare il rispetto dell’immediatezza e dell’immutabilità fisica del giudice. Più specificamente questo problema viene esaminato sulla scorta della nuova definizione dell’immediatezza effettuata dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, procedendo alla valutazione degli aspetti critici di un differente modo di operare dei principi in esame e quindi si immagina una loro caratterizzazione assolutistica che se così concepita genererebbe una situazione per la quale il rispetto dell’immutabilità fisica in nome del contraddittorio supererebbe la naturale esigenza di protezione della collettività scontrandosi con il principio di effettività, infatti il voler assicurare incondizionatamente una decisione emanata subito dopo lo svolgimento delle attività dibattimentali dallo stesso giudice che vi ha partecipato, finirebbe per generare una situazione paradossale per la quale tale decisione non potrebbe mai più avere luogo. È per questo che, avallandosi la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo che riconosce la necessità che il principio d’immediatezza debba essere sottoposto a ragionevoli deroghe, nonostante esso garantisca una maggiore affidabilità epistemologica grazie all’osservazione diretta del comportamento dei testi - si dimostra che i principi in esame vengono spesso sacrificati da principi prevalenti non ben individuati ponendo deroghe non sempre ragionevoli al fine di impedire un uso strumentale dell’istituto della rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale, al verificarsi del mutamento del giudice, diretto alla ripetizione degli atti unicamente per ottenere la prescrizione del reato.

La ragionevole durata del processo è valutata come una delle eccezioni principali alla regola che pone la necessaria identità tra giudice dell’istruttoria e quello chiamato a decidere ma allo stato attuale mancando fondamenti normativi le singole deroghe non appaiono certe e il giudice quante volte non accoglie la richiesta di rinnovazione degli atti, per evitare la prescrizione del reato, ancora una volta, sacrifica i principi difensivi facendo ricadere sull’imputato la colpa di un sistema lento e poco efficiente.

Mentre il legislatore non avendo ancora accettato l’invito al fine di delineare una legislazione chiara in merito - presentato dalla Corte costituzionale con la sentenza del 20 maggio 2019, n. 132 e accompagnato dal suggerimento all’utilizzo delle videoregistrazioni che consentirebbero di evitare il frequente uso della rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale - è divenuto complice di un sistema caotico dove è il singolo giudice a decidere sulla ragionevolezza della richiesta di rinnovazione degli atti e quindi sulla salvaguardia di quella che è ormai definita una “flessibile immediatezza”. Le cose stanno però cambiando, all’orizzonte si preannunciano novità con il disegno di legge presentato dal ministro della giustizia Bonafede approvato dal Consiglio dei ministri il 13 febbraio 2020 e contenente una delega al Governo per migliorare l'efficienza del processo penale e realizzare disposizioni per la celere definizione dei procedimenti giudiziari. Si legge nella Relazione al d.d.l n. 2435: «si intende cogliere, in tal senso, la sollecitazione, contenuta nella sentenza della Corte costituzionale n. 132 del 2019, a una rimodulazione della regola della rinnovazione probatoria, volta ad evitare abusi».

È proprio sulla scorta di tale progetto che si esaminano infine quelle che sono le possibili soluzioni al problema, cercando di garantire al contempo il rispetto dell’immediatezza e dell’immutabilità fisica del giudice con strumenti operanti in sostituzione della poco efficiente rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale.

Capitolo 1

L’immediatezza: corollari e principi prevalenti 8

1. L’immediatezza come modello partecipato di accertamento della verità processuale

I principi del processo penale rispecchiano fortemente quelli previsti dalla società che li disciplina, è possibile sostenere che una determinata collettività, quando viene commesso un reato, è rappresentata all’interno del processo dal pubblico ministero, ed è come se essa fosse chiamata a tutelare i beni giuridici protetti dalle norme penali violate dall’autore del reato. Da queste considerazioni si può affermare che i diritti che sono riconosciuti all’imputato nel processo rispecchiano quelli che vengono riconosciuti all’esterno dello stesso da parte dello stato, a tutti gli individui. Si genera così un chiaro rapporto tra autorità e libertà.

1 Sul rapporto tra caratteri del processo penale e politica cfr. A. CAPONE, Storia, cultura e principi del processo penale, 2016, www.unirc.it, consultabile all’indirizzo: processo penale, 2016, www.unirc.it, ultimo accesso 12 giugno 2021, p. 1, il quale afferma che: «Nelle società moderne la produzione di diritto costituisce una delle principali manifestazioni della sovranità; vi è perciò una naturale connessione tra diritto e politica e se si circoscrive lo sguardo alla materia del processo penale, quella connessione appare ancora più intensa».

In relazione alle diverse forme assunte dal processo penale nella storia è possibile individuare «(..) nel sistema romano-classico e, in tempi più recenti, nel sistema inglese, gli esempi storici più vicini al modello ideale, caratterizzato dalla precisa separazione tra giudice, accusatore e accusato, dalla libertà d’accusa, dalla uguaglianza delle parti processuali, nonché dalla pubblicità e dall’oralità del procedimento, che ne condizionano tutte le fasi impedendo inutili dilazioni e indugi non necessari».

2 E. DEZZA, Lezioni di storia del processo penale, Italia: Pavia University Press., 2013, P. 124.

«Quando la relazione tra Stato e individuo è radicalmente asimmetrica, ottica in cui i poteri del primo prevalgono in larga misura sui diritti individuali (magari in nome dell’interesse collettivo e delle istituzioni), la durezza e l’insensibilità dell’apparato verso la persona si trasferiscono sui modi dell’accertamento, delineandone contorni spiccatamente autoritari». Il procedimento inquisitorio visto come «espressione del principio di autorità», si caratterizzava per la grande quantità di poteri riconosciuti al giudice che spesso poteva esercitarli con discrezionalità, nonché per la mancata separazione tra la fase delle indagini preliminari, servente all’acquisizione di elementi utili per determinare i presupposti su cui basare l’eventuale decisione all’esercizio dell’azione penale, e la fase dibattimentale, quale luogo principale in cui formare la prova in contraddittorio con le parti d’innanzi ad un giudice terzo e imparziale.

3 A. SCALFATI, Principi, in AA. VV., Manuale di diritto processuale penale, Giappichelli, Torino, 2018, P. 6.

4 E. DEZZA, Lezioni di storia del processo penale, cit., p. 1. 9

Da ciò nasceva la possibilità di utilizzare come prove gli atti acquisiti durante le indagini e la prova non formandosi in dibattimento con l’imputato d’innanzi al giudice, era acquisita con la mediazione dello scritto, senza alcun contatto diretto con la stessa, in tale modello mancava quel contraddittorio che ad oggi è definibile come un «dialogo diretto tra l’organo giudicante e le persone di cui esso deve raccogliere e valutare le dichiarazioni».

5 «Il dibattimento non era, pertanto, il luogo del dialogo per la verità, ma la scena per l’esercizio retorico di copioni già scritti, dietro le quinte, nei camerini dell’istruzione». D. CHINNICI, Giudizio penale di seconda istanza e giusto processo, Giappichelli, Torino, 2010, p. 60.

6 G. LOZZI, I principi dell’oralità e del contraddittorio nel processo penale, in Riv, it. dir. e proc. pen., 1997, pag. 670.

Il sistema previsto dal codice Rocco apparentemente garantiva il rispetto dei principi di oralità e immediatezza ma concretamente si caratterizzava per un istruttoria scritta ed un attività giudicante mediata dalla rappresentazione dei fatti fornita dall’accusa, in quest’ottica il dibattimento si caratterizzava per essere luogo deputato al mero controllo degli atti raccolti in segreto durante le indagini. Si declinava un modello processuale mancante di quell’immediatezza intesa come «canone che potenzia l’attitudine euristica del contraddittorio», d’altronde lo stesso contraddittorio era sfornito di una vera e propria forza, esso era infatti reputato come trascurabile e si risolveva nella sola possibilità per l’imputato di essere sentito, le eventuali sue precedenti dichiarazioni rese all’accusa erano utilizzabili nei suoi confronti e non solo vi era la mediazione dello scritto a documentare tale elemento di prova, ma in più era consentito all’accusa fare una personale trascrizione di quelle dichiarazioni.

7 In merito cfr., G. ILLUMUNATI, Voce Accusatorio ed inquisitorio (sistema), in Enc. giur. Treccani, Vol. I, 2007, p. 6; nello stesso senso v. D. CHINNICI, Giudizio penale di seconda istanza e giusto processo, cit., p. 60, in particolare l’autore afferma che nel processo inquisitorio «(…) la verità c’era, era nella storia dei fatti accaduti, necessitando solo che l’autorità la facesse emergere, trovasse e punisse il (o un) colpevole, accantonando, in itinere, i saperi accertati in segreto, per poi presentare le tessere rinvenute al giudice dibattimentale, d’innanzi al quale si effettuava una mera (ri)composizione degli elementi di prova del mosaico accusatorio, consentendo solo allora all’imputato di tentare di dimostrare che quella teoria, elaborata dall’autorità e messa in dubbio in udienza, non poteva nuovamente essere elaborata».

8 V. D. CHINNICI, Giudizio penale di seconda istanza e giusto processo, cit., p. 85, l’autore sostiene che, l’immediatezza «consente l’esplicazione in senso autentico (del) contraddittorio per la formazione della prova». 10

La situazione non muta se si realizza un modello accusatorio che prevede “accanto al principio dell'oralità(-immediatezza), (…) il principio di non dispersione degli elementi di prova non compiutamente (o non genuinamente) acquisibili col metodo orale”, poiché in entrambi i casi si consente di acquisire elementi di prova prescindendo dalle modalità con cui questi sono formati, in tal caso ciò che più conta diviene, assicurare la prova per la decisione.

9 V. C, cost., sent. 3 giugno 1992, n. 255, in Giur. Cost.

Si delineava così un modello lesivo delle garanzie dell’imputato, se infatti si parte dalla premessa che il «fine primario ed ineludibile del processo penale non può che rimanere, quello della ricerca della verità», si finisce con il ritenere l’immediatezza un principio sacrificabile quante volte impedisce l’utilizzo di quegli atti che non si sono formati d’innanzi al giudice della decisione, in questi termini il dibattimento da luogo centrale del processo diviene «una farsa di contraddittorio», esso dovrebbe invece essere «un dialogo, una conversazione, uno scambio di proposte, di risposte, di repliche e non un sistema dove la verità è «perseguita al di fuori di regole e controlli e soprattutto di un’esatta predeterminazione empirica delle ipotesi d’indagine», in quanto così facendo tale ricercata verità «decade a giudizio di valore, di fatto largamente arbitrario».

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