I delitti di pornografia minorile: tra esigenze di tutela e principi di garanzia

Scuola di Giurisprudenza

Corso di Laurea in Giurisprudenza

I delitti di pornografia minorile: tra esigenze di tutela e principi di garanzia

Relatore Francesco Cingari

Candidato Elena Pezzotta

Anno Accademico 2018/2019

“Al di là delle apparenze, il dubbio non è affatto il contrario della verità.”

Gustavo Zagrebelsky

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Indice

Introduzione ........................................................................................ 6

Capitolo I - Profili criminologici della pornografia minorile

1. Quantità del fenomeno ....................................................................................... 10

2. Qualità del fenomeno: dalla pedofilia alla pedopornografia .............................. 13

3. (Segue) Il ruolo giocato dall’evoluzione tecnologica e dagli strumenti informatici .............................................................................................................. 20

4. Le caratteristiche del soggetto autore del reato .................................................. 28

5. Il soggetto vittima del reato................................................................................ 31

Capitolo II - Caratteri generali ed evoluzione della pornografia minorile

1. L’incriminazione di un fenomeno: spinte internazionale ed esiti legislativi ..... 35

1.1 I documenti internazionali ....................................................................... 39

1.2 La nascita della normativa nazionale ....................................................... 50

2. I successivi sviluppi della normativa nazionale ................................................. 55

3. Le questioni comuni ........................................................................................... 65

3.1 L’oggetto di tutela .................................................................................... 66

3.2 Il soggetto di tutela .................................................................................. 71

3.3 Il consenso del minore ............................................................................. 78

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3.4 La collocazione sistematica ..................................................................... 83

3.5 La definizione di pornografia minorile .................................................... 85

Capitolo III - Le fattispecie di pornografia minorile

1. Le diverse fasi dell’utilizzazione dei minori a fini pornografici: considerazioni introduttive ............................................................................................................. 94

2. Produzione e traffico di materiale pornografico ............................................... 96

2.1 Il reclutamento e l’induzione, il trarre profitto ....................................... 99

2.2 La realizzazione delle esibizioni e la produzione del materiale pornografico: l’evoluzione della fattispecie ........................................................ 103

2.3 (Segue) L’ultima tappa dello sviluppo della fattispecie: la nuova lettura delle Sezioni Unite ............................................................................................... 114

2.4 (Segue) Le conseguenze sul piano giuridico ........................................ 119

2.5 Il commercio, l’offerta e la cessione: un ineludibile confronto ............. 127

2.6 La diffusione: i fattori di uniformità del comma terzo ......................... 131

2.6.1 La fattispecie di distribuzione, divulgazione, diffusione e pubblicizzazione di materiale pedopornografico ................................................. 134

2.6.2 La fattispecie di distribuzione e divulgazione di notizie e informazioni pericolose ....................................................................................... 140

2.6.3 La responsabilità degli Internet Providers ................................. 142

2.7 La fruizione ............................................................................................ 147

3. Detenzione di materiale pornografico: verso un “diritto penale del pericolo” (o del sospetto)? ........................................................................................................ 148

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4. Pornografia virtuale: qualificazione giuridica della fattispecie e prova di resistenza ai principi del diritto penale ................................................................ 155

5. Istigazione a pratiche di pedofilia e pedopornografia: il completamento del quadro normativo ................................................................................................ 168

6. Il minore autore del reato ................................................................................. 170

7. I profili sanzionatori: un eccesso repressivo? ................................................. 173

8. Il concorso di reati ........................................................................................... 176

9. La responsabilità amministrativa delle persone giuridiche .............................. 178

Capitolo IV - Le strategie di contrasto alla pornografia minorile

1. Le attività di prevenzione e di contrasto .......................................................... 181

2. Il trattamento penitenziario .............................................................................. 189

3. Imputabilità e prospettive rieducative .............................................................. 193

Conclusioni .......................................................................................197

Bibliografia ......................................................................................202

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Introduzione

Ai fini della legge penale italiana, per pornografia minorile si intende, secondo l’ultimo comma dell’articolo 600 ter, “ogni rappresentazione, con qualunque mezzo, di un minore degli anni diciotto coinvolto in attività sessuali esplicite, reali o simulate, o qualunque rappresentazione degli organi sessuali di un minore di anni diciotto per scopi sessuali”.

L’apparato normativo a cui fare riferimento consiste prevalentemente nelle disposizioni di cui agli articoli 600 ter, 600 quater e 600 quater1, il quale nel corso del tempo, alla luce di diverse riforme legislative, si pone come meccanismo di difesa del minore nei confronti di aggressioni alla sua personalità in divenire, realizzate intaccando la sua sfera sessuale.

Lo scopo del presente lavoro vuole essere quello di approfondire la multiprospettica materia della pornografia minorile, come fenomeno e come disciplina giuridica.

Dalla definizione legale emergono evidentemente le caratteristiche fondamentali del fenomeno: l’implicazione della percezione visiva dell’uomo; il coinvolgimento di un soggetto di età inferiore agli anni diciotto; l’inerenza alla dimensione sessuale dell’individuo.

Tuttavia, ai fini della reale comprensione di tale tema è necessario ricorrere ad un ampio spettro di discipline e occorre, inoltre, calare il fenomeno nel contesto sociale concreto.

Una prima contingenza, recante una istanza di multidisciplinarietà, impone di valersi preliminarmente di conoscenze di carattere sociologico, psicologico, criminologico che possano evidenziare le diverse implicazioni e sfaccettature della pornografia minorile quale fenomeno polimorfo, sia in relazione al singolo individuo coinvolto, reo o vittima di reato, sia in relazione alla comunità dei consociati nel suo complesso.

Nella consapevolezza che una efficace soluzione legislativa affonda le proprie radici in una piena padronanza conoscitiva dell’oggetto di incriminazione.

Una seconda contingenza richiede un’analisi della effettiva consistenza del fenomeno nel tessuto sociale. A tal fine, non è possibile prescindere dalla consultazione degli studi statistici ufficiali, che, seppure non privi di variabili di cui è necessario tener conto, rappresentano la panoramica più affidabile della situazione, in un ambiente mediatico eccessivamente volubile.

Invero, nonostante il fenomeno dell’abuso sessuale di minori presenti un andamento pressoché costante, con depressioni o innalzamenti quantitativi di scarsa entità, l’attenzione sul fenomeno muta sensibilmente nel tempo, probabilmente sotto l’influsso di trasformazioni di carattere culturale e sociale che destano nella popolazione una nuova propensione all’allarme sociale, della quale i mass media diventano cassa di risonanza.

A fronte della diffusione di sentimenti di insicurezza e della disgregazione sociale dovuta ad una crescente moltiplicazione di interessi singoli, nella progressiva inefficienza della presenza e dell’operato delle agenzie di aggregazione sociale, un attacco inflitto a valori di base della società civile, come quello dell’infanzia, produce, di converso, nella popolazione una reazione uniforme, ossia provoca un “riassemblamento” nell’ottica di una necessitata coesione sociale.

Attraverso la mediazione dei mezzi di comunicazione di massa, tali correnti influenzano inevitabilmente anche la mano del legislatore, che pure nutre un interesse ad assecondare i moti della coscienza collettiva, e conseguentemente anche il diritto penale tende ad assorbire una emotività alla quale dovrebbe rimanere estraneo.

Un esempio di questo processo è, nella genesi delle fattispecie incriminatrici, da un lato, la trasformazione dei reati a tutela di una vittima in carne ed ossa in reati che tutelano beni giuridici a titolarità diffusa e, dall’altro, la categorizzazione delle tipologie di autore di reato, con il pericolo di sfociare nella logica del “capro espiatorio”.

La pornografia minorile, collocandosi nel settore dei reati contro lo sfruttamento sessuale dei minori, si presta in modo particolare ad una strumentalizzazione in termini di accaparramento del consenso popolare. Dunque, una premessa pertinente al presente lavoro deve porsi l’obiettivo di disvelare in anticipo i meccanismi disfunzionali che possano interessare un’analisi quanto più oggettiva possibile di un fenomeno che muove le corde emotive più profonde dell’essere umano.

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L’ostacolo principale, infatti, che si incontra nell’affrontare questo tipo di tematiche è il superamento dell’annebbiamento causato dall’istinto di protezione “a tutti i costi” del soggetto minore, non tanto e non solo in quanto giustamente si tratti di una categoria di soggetti preziosa per la società e allo stesso tempo vulnerabile perché in fase di maturazione, ma spesso in quanto il concetto di infanzia è confuso più o meno erroneamente con il valore dell’innocenza, dell’intangibilità, della fragilità totale.

Qualcosa che nella mentalità comune non debba avere contatto alcuno con la sfera della sessualità.

Non si intende e non si deve negare, in tale sede, che l’interesse primario della legislazione penale è quello di tutelare i beni giuridici che vengono offesi dalla commissione del reato. E, allo stesso tempo, che nel caso di specie il bene giuridico, rappresentato dallo sviluppo psicofisico del minore, è caratterizzato da specialità, merita un’attenzione approfondita e gode di riconoscimento costituzionale, nonché misura il valore della nostra società.

D’altra parte, l’impossibilità di abdicare ai principi di garanzia basilari posti a livello penale a tutela della persona che riveste la posizione di autore del reato è il frutto di una scelta già compiuta dall’ordinamento italiano, suffragata ed espressa dall’impianto costituzionale, una scelta che oggi è imprescindibile rispettare, a meno di ripensare totalmente, con prevedibili conseguenze avverse, l’assetto giuridico attuale.

In sostanza, è importante adottare uno sguardo critico e analitico, ricorrendo ad un approccio interdisciplinare e considerando la complessità degli interessi in gioco, alla ricerca di un bilanciamento rispettoso dei principi e dei valori del diritto penale.

Collocarsi in una posizione di massima obiettività possibile significa anche comprendere e tenere conto delle trasformazioni intervenute nel mondo stesso dell’infanzia e dell’adolescenza, nell’ambito, da una parte, del processo di maturazione psicosessuale del minore e, dall’altra, del rapporto del minore con gli strumenti tecnologici informatici di ultima generazione.

I due aspetti, che risultano tra l’altro parzialmente intersecati, postulano l’interrogativo sulla correttezza di una tutela penale unica, non disegnata in modo graduale, ossia adattandola alle diverse fasi di crescita e sviluppo della personalità del minore e considerando, accanto al fattore dell’età, anche il requisito del livello concreto di maturazione psichica raggiunto dal soggetto.

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È chiaro che una considerazione univoca della categoria dei soggetti minori non può che spingere al massimo l’arretramento della soglia di rilevanza penale e il grado di invasività della tutela, così da assicurare la protezione del minore dalla sua nascita fino al compimento del diciottesimo anno di età. Tuttavia, è evidente che il minore presenti diverse caratteristiche ed esigenze specifiche in ogni diversa fase di crescita.

Nello specifico, inoltre, riguardo all’utilizzo di strumenti informatici, occorre prendere atto della dirompente pervasività della tecnologia nella vita quotidiana dei più giovani, alla luce, però, della doppia possibile operatività di tali strumenti, come strumenti di comunicazione, espressione, affermazione personale, ma anche come strumenti di sopraffazione e violenza.

Dal punto di vista prettamente giuridico, in conclusione, il sistema dei delitti di pornografia minorile è sottoposto a pressioni eterogenee ed incalzanti. È terreno fertile alla consumazione del conflitto tra reo, vittima e società, mettendo a dura prova la macchina legislativa e quella giudiziaria, incaricate di ricercare un corretto bilanciamento delle diverse posizioni giuridiche coinvolte, al netto di ogni pregiudizio, affinché si possa assicurare una risposta efficace ad una legittima richiesta di giustizia.

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Capitolo I - I profili criminologici della pornografia minorile

Sommario – 1. Quantità del fenomeno. 2. Qualità del fenomeno: dalla pedofilia alla pedopornografia. 3. (Segue) Il ruolo giocato dall’evoluzione tecnologica e dagli strumenti informatici. 4. Le caratteristiche del soggetto autore del reato. 5. Il soggetto vittima del reato.

1. Quantità del fenomeno

Affrontare il tema della pornografia minorile richiede preliminarmente un inquadramento del fenomeno, prima che dal punto di vista giuridico, dal punto di vista statistico quantitativo. Infatti, conoscere un fenomeno significa innanzitutto comprenderne l’incidenza concreta in un dato momento storico.

Inoltre, è necessario valutarne la consistenza, anche al fine di depurare l’approccio con cui ci si appresta all’analisi dello stesso dall’influenza di direttive di carattere squisitamente morale, da una parte, e di sentimenti di paura, conscia o inconscia, dall’altra.

I principi morali che una società pone quali pilastri del proprio assetto strutturale e i timori che, dilagando all’interno della stessa, riescono uniformemente a scuotere l’animo di tutti i consociati contribuiscono ad una visione corrotta di qualsiasi accadimento che possa minacciare l’apparente status quo dello schema sociale valoriale di riferimento.

Con il proposito di recuperare una posizione di maggiore oggettività nei confronti della materia di studio, necessaria per affrontare il tema con lucidità e cercare le soluzioni più efficaci, una strada possibile è quella di affidarsi al mero dato numerico che offra, in un primo momento, una panoramica neutra sulla pregnanza del fenomeno.

Ancora, prima di inoltrarsi nell’analisi dei dati, una precisazione in relazione al modus operandi scelto in tale sede. La modesta premessa statistica che

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si intende anteporre ad un approfondimento giuridico dell’oggetto di studio è caratterizzata dall’adozione di un andamento dal generale al particolare, nella consapevolezza che si stia affrontando un tema che rappresenta essere solo un tassello di un meccanismo più ampio e complesso, però dotato di natura specifica e caratteri peculiari.

A tal fine, è utile in primis menzionare il numero di vittime minorenni di reati di carattere sessuale denunciati dalle forze di polizia all’autorità giudiziaria nell’anno 2017, 1 che si attesta, sui 2.102, con un certo incremento registrato rispetto ai due anni precedenti. 2 3 Nell’ambito di tale stima, le vittime di reati relativi alla pedopornografia nell’anno di riferimento sono 285, tra maschi e femmine, con una netta prevalenza delle seconde rispetto ai primi, in special modo tra i quattordici e i diciassette anni. 4

Dal punto di vista degli autori di reato denunciati dalle forze di polizia all’autorità giudiziaria per reati di carattere sessuale, il totale relativo all’anno 2017 è di 8.533, di cui, in relazione specificamente ai reati di pedopornografia, 709 di sesso maschile, per lo più tra i diciotto e i cinquantaquattro anni e 62 di sesso femminile, per lo più tra i trentacinque e cinquantaquattro anni. 5

Per quanto concerne, in generale, il numero di delitti denunciati, dato che consente di profittare di un maggiore aggiornamento, nell’anno 2017 e 2018 si registrano rispettivamente 6.611 e 6.780 delitti di carattere sessuale, dei quali 560

1 Nella stima sono ricomprese vittime per reati di: violenza sessuale, atti sessuali con minorenne, corruzione di minorenne, sfruttamento e favoreggiamento della prostituzio