Diritto internazionale: garante di ordine e pace

Indice

Indice……………………………………………………………………………………………....1

Introduzione…………………………………………………………………………………..2

Capitolo primo………………………………………………………………………………..4

“La teoria pura del diritto e la giustizia”………………………………………4

1.1. Cenni biografici su Hans Kelsen……………………………………………………………….4

1.2. Principi fondamentali della teoria pura del diritto………………………………………………8

1.2.1. Separazione tra diritto e morale……………………………………………………….8

1.2.2. Validità ed efficacia delle norme…………………………………………………….10

1.2.3. La Grundnorm e la gerarchia normativa………………………………………………12

1.3. Il concetto di giustizia in Kelsen………………………………………………………………15

Capitolo secondo…………………………………………………………………………..20

“Kelsen e il diritto internazionale”………………………………………………20

2.1. Monismo e supremazia del diritto internazionale………………………………………………20

2.2. “Peace through Law” – La pace come obiettivo del diritto internazionale…………………….24

2.2.1. Il diritto internazionale e la struttura dell’ordinamento secondo Kelsen……………….24

2.2.2. La teoria monistica e il primato del diritto internazionale………………………………25

2.2.3. Il ruolo del Tribunale Internazionale e la centralizzazione del diritto………………….26

2.2.4. Contesto storico e prospettiva cosmopolitica…………………………………………..27

2.3. Critiche al modello kelseniano: limiti pratici e obiezioni politiche……………………………..30

2.4. Esempi di applicazioni contemporanee…………………………………………………………33

2.4.1. Diritto internazionale dei diritti umani…………………………………………………...33

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2.4.2. Giustizia penale internazionale…………………………………………………………..35

2.4.3. Governance globale (ambiente, cyberspazio)……………………………………………37

Capitolo terzo………………………………………………………………………………40

“Confronto e attualità delle prospettive……………………………………40

3.1. Pace internazionale e lealtà sociale: la legge internazionale funziona solo se c’è cooperazione e fiducia……………………………………………………………………………………………….40

3.2. Complementarietà e limiti delle due prospettive: struttura formale vs dimensione sociale…….44

3.3. Riflessioni sull’attualità: utilità del pensiero kelseniano per problemi globali contemporanei…47

Conclusioni………...…………………………………………………………………………50

Bibliografia…………………………………………………………………………………..52

Introduzione

Con la presente tesi di laurea si intende affrontare un tema di grande rilievo politico e teorico: il problema del diritto internazionale e la sua funzione di garante di pace e ordine. In un clima globale sempre più segnato da guerre, crisi ambientali e tensioni politiche, porre l’attenzione sul ruolo del diritto come strumento di ordine e di cooperazione tra gli Stati assume un significato molto attuale.

La domanda che muove questo elaborato è semplice ma cruciale: è possibile istituire un quadro giuridico internazionale che permetta una convivenza pacifica e stabile tra le diverse nazioni e che vada al di là delle loro differenze, sia politiche che culturali?

Hans Kelsen, giurista e filosofo austriaco, maggior esponente del normativismo e tra i più importanti teorici del diritto del Novecento, ha dedicato gran parte della sua riflessione e dei suoi studi a questa domanda. Egli, attraverso la sua teoria pura del diritto, mirava a isolare il diritto da elementi esterni come la morale, la politica e la religione, basandosi esclusivamente sulla sua validità formale. In questa prospettiva il diritto internazionale non è un insieme di accordi tra gli Stati, ma un ordinamento giuridico vero e proprio, autonomo e superiore rispetto ai diritti nazionali.

La teoria monista di Kelsen sostiene l’esistenza di un unico sistema giuridico, secondo cui le norme di diversi ordinamenti sono riconducibili ad un’unica fonte. Vi è dunque, per Kelsen, un unico sistema unitario, culminante nel diritto internazionale, che ha come fine quello di superare la tradizionale separazione tra diritto interno ed internazionale. Questa visione non è solo teorica, non è una semplice aspirazione morale, ma con la formula del “Peace through Law” Kelsen mira a

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fondare la pace su norme vincolanti per tutti gli Stati e a sostituire la forza con la norma e la guerra con la giustizia giuridica.

Nella prefazione del testo “Peace through Law”, edito nel 1944, l’autore ricorda che “la guerra è omicidio di massa, la peggiore disgrazia della nostra cultura; assicurare la pace mondiale è il nostro compito politico fondamentale, un compito molto più importante di quanto non lo sia la decisione tra democrazia e autocrazia, o tra capitalismo e socialismo, perché non può esserci nessun progresso sociale essenziale finché non si istituisce un’organizzazione grazie alla quale la guerra tra le nazioni della Terra può essere effettivamente impedita”.

Tuttavia il progetto di Kelsen non è privo di difficoltà. Il diritto internazionale, pur fondato su principi condivisi, soffre dell’assenza di un’autorità sovranazionale capace di imporne il rispetto. Per questo motivo, varie sono le critiche mosse al pensiero kelseniano, soprattutto per la sua visione “solipsistica” degli Stati sovrani, che si trovano isolati gli uni dagli altri.

Alcuni critici sostengono che Kelsen non abbia fornito risposte concrete sulla gestione delle controversie internazionali. Vi sono poi alcune teorie che sostengono che il diritto internazionale non debba essere sempre vincolante e che gli Stati debbano avere il potere di decidere se conformarsi o meno alle norme internazionali.

Alla luce di queste premesse, il presente elaborato ha come intento quello di analizzare in maniera sistematica il pensiero di Kelsen sul diritto internazionale, confrontandolo con le riflessioni critiche, tra cui quella di Passerini Glazel e Di Lucia. L’obiettivo è dunque quello di ricostruire la teoria pura del diritto di Kelsen, il suo sviluppo internazionale e le interpretazioni critiche delle sue potenzialità e dei suoi limiti.

Il lavoro si articola in tre capitoli. Nel primo capitolo vengono analizzati i fondamenti della teoria pura del diritto di Kelsen, evidenziando la separazione tra diritto e morale, il concetto di validità normativa, il rapporto tra diritto e giustizia, ponendo altresì l’attenzione sul concetto di “Grundnorm”. Il secondo capitolo analizza invece il tema specifico del diritto internazionale secondo Kelsen, tramite l’esposizione della sua concezione monistica, la quale attribuisce all’ordinamento internazionale una funzione superiore rispetto ai diritti statali. Viene qui analizzata inoltre l’idea della pace come obiettivo centrale del diritto internazionale, discutendone i limiti pratici di questa impostazione, e presentando alcuni esempi di applicazioni contemporanee come la giustizia penale internazionale e la tutela dei diritti umani. Nel terzo capitolo, infine, viene posta l’attenzione sull’attualità del modello kelseniano di fronte ai problemi globali contemporanei, evidenziando il fatto che il pensiero di Kelsen, pur offrendo una struttura formale rigorosa, necessiti di essere integrato da elementi sociali quali la cooperazione, la lealtà e la fiducia.

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Attraverso questo lavoro, si cercherà di mostrare come il progetto di Kelsen, pur con i suoi limiti teorici e applicativi, continui a rappresentare oggigiorno un punto di riferimento imprescindibile per la riflessione giuridica contemporanea. Se integrata con una visione più sociale e cooperativa del diritto, la sua idea di un diritto internazionale come strumento di pace, può dunque ancora oggi offrire un contributo fondamentale alla costruzione di un ordine mondiale più giusto e stabile.

Capitolo primo

“La teoria pura del diritto e la giustizia”

1.1. Cenni biografici su Hans Kelsen

Nato a Praga l’11 Ottobre 1881, Hans Kelsen crebbe in un periodo di grandi trasformazioni politiche, culturali e sociali. All’epoca la città faceva parte dell’impero austro-ungarico, un contesto multietnico che avrebbe influito molto sulla formazione intellettuale del giovane Kelsen. Poco dopo la nascita, la sua famiglia si trasferì a Vienna, città dove trascorse la sua giovinezza e gli anni della formazione. La capitale dell’impero austro-ungarico, a cavallo tra Ottocento e Novecento, rappresentava uno dei centri culturali principali d’Europa, un punto d’incontro per figure di spicco della filosofia, dell’arte, della musica e del diritto. In questo contesto stimolante, segnato da personalità come Freud, Mach e Wittgenstein, Kelsen sviluppò un pensiero profondamente razionale e sistematico.

Fin dall’inizio dei suoi studi, Kelsen dimostrò un forte interesse per la filosofia e per la teoria dello Stato. Hans si iscrisse alla facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Vienna, terminando gli studi nel 1906, con una tesi di diritto pubblico che affrontava i temi della sovranità e dell’autorità

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giuridica. La sua formazione fu influenzata molto da autori come Immanuel Kant, del quale Kelsen apprezzava il rigore metodologico e l’idea di una scienza del diritto autonoma rispetto alla politica e alla morale. Proprio da Kant egli trasse l’ispirazione per una teoria giuridica “pura”, concepita come una scienza autonoma rispetto a etica e politica, basata su criteri formali di validità anziché su contenuti etici o religiosi. La teoria kelseniana mirerà a descrivere il diritto come dovrebbe essere, non come viene percepito dalla morale.

Nel 1911 conseguì l’abilitazione all’insegnamento universitario del diritto pubblico e della filosofia del diritto presso l’Università di Vienna. Tra il 1911 e il 1930, Kelsen attraversò un periodo di intensa attività teorica, pubblicando opere cruciali “Hauptprobleme der Staatsrechtslehre” nel 1911 e successivamente la Dottrina pura del diritto, nel 1934 (riveduta nel 1960, con una seconda edizione molto ampliata, che costituì la formulazione più articolata e completa del suo pensiero). In questi lavori Kelsen definì il quadro concettuale della sua teoria giuridica, fondata sull’idea che il diritto costituisca un sistema normativo autonomo, distinto dalla morale, dalla politica e dalla sociologia. L’aggettivo “puro”, sta ad indicare una dottrina né ideologica (come quella giusnaturalista) né empirica (quella giusrealista).

Parallelamente all’attività accademica, Kelsen svolse anche un ruolo di rilievo nella vita istituzionale dell’Austria, egli nel 1920, a seguito della caduta dell’Impero austro-ungarico e alla nascita della Repubblica d’Austria, fu chiamato a redigere la nuova Costituzione austriaca. Tale Costituzione, ancora oggi in vigore con alcune modifiche, riflette molti principi kelseniani, in particolare l’idea di una gerarchia delle norme giuridiche e l’introduzione della Corte Costituzionale come organo di controllo sulla conformità delle leggi. A Kelsen, come pure alla tradizione austriaca in materia di legislazione costituzionale, va attribuito dunque lo stile della nuova Costituzione, che si distingue per la chiarezza del linguaggio giuridico, ideato allo scopo di approntare norme precise e di evitare, per quanto possibile, il ricorso a dichiarazioni, notifiche, asserzioni, promesse e

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specificazioni.

Negli anni Venti e Trenta, la fama di Hans Kelsen si diffuse a livello globale. Ciononostante, il suo contesto operativo subì l’influenza corrosiva dell’ascesa dei regimi autoritari e nazionalisti in Europa. In quanto ebreo di origine e convinto sostenitore del razionalismo liberale, Kelsen divenne bersaglio delle critiche dei regimi totalitari. Nel 1930 si trasferì a Colonia, dove accettò la cattedra di diritto internazionale all’Università. Ben presto ebbe inizio la polemica con Carl Schmitt relativa alla questione di chi dovesse essere il “custode della costituzione”, se una Corte Costituzionale, come la soluzione di Kelsen, o il capo di Stato, come riteneva Schmitt.

1 H. Kelsen – G. Froelich – A. Merkl, Die Verfassungsgesetze, pag. 65.

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Ad ogni buon modo la sua permanenza in Germania durò poco, difatti con l’avvento del nazismo, nel 1933, perse nuovamente la cattedra a causa delle leggi razziali e della sua opposizione al regime hitleriano, e si trasferì a Ginevra, dove insegnò diritto internazionale presso l’Istituto Superiore di Studi Internazionali fino al 1940 e, contemporaneamente, insegnò la stessa materia e filosofia del diritto all’Università di Praga.

Successivamente negli Stati Uniti, dove trovò finalmente la stabilità accademica e la libertà di pensiero che cercava. Divenne professore presso l’Università di Harvard e poi all’Università della California a Berkeley, dove rimase fino al pensionamento. In America Kelsen continuò a sviluppare e perfezionare la sua teoria del diritto, adattandola al nuovo contesto politico e culturale del dopoguerra. Durante il periodo americano, Kelsen si dedicò in modo particolare al diritto internazionale. L’esperienza delle due guerre mondiali lo aveva convinto che la pace tra gli Stati potesse essere garantita soltanto da un ordine sovranazionale, capace di limitare la sovranità dei singoli Stati e di assicurare la risoluzione pacifica delle controversie. Nel 1944 pubblicò l’opera “Peace through Law”, nella quale andò ad elaborare una visione del diritto internazionale come strumento per la realizzazione della pace.

Egli teorizzò appunto che il diritto internazionale non è una semplice somma di accordi tra Stati, ma un sistema normativo avente una norma fondamentale (la cosiddetta Grundnorm) volta a conferirne la validità.

In questa prospettiva, la comunità internazionale dovrebbe funzionare come un ordinamento giuridico unitario, in cui le norme internazionali prevalgono su quelle statali. Solo in questo modo, secondo Kelsen, sarebbe possibile garantire una pace stabile e duratura, fondata sul diritto e non sulla forza. La sua idea di sostituire la guerra con un sistema di sanzioni giuridiche, gestite da un’autorità internazionale imparziale, anticipò modelli come le Nazioni Unite e la Corte Interna