Diritto amministrativo

LE FONTI

Alla pubblica amministrazione la legge affida il compito di perseguire finalità di interesse pubblico.

L’attività amministrativa è definita come l’attività con cui la pubblica amministrazione provvede in

concreto alla cura di interessi pubblici ad essa affidati dalla legge.

L’attività amministrativa è funzionata poiché va sempre esercitata per la realizzazione dei fini indicati dalla

legge: l’attività amministrativa non è libera nei fini, essendo questi stabiliti dalla legge in omaggio al principio

di legalità dell’amministrazione.

Il diritto amministrativo è quindi il ramo dell’ordinamento che disciplina l’organizzazione

dell’amministrazione pubblica, le modalità di esercizio dei compiti alla stessa assegnati, i rapporti che

l’amministrazione instaura con altri soggetti, gli strumenti di tutela attivabili allorché posizioni

soggettive dei privati risultino lese dall’azione amministrativa

Si tratta di una definizione approssimativa se si considera che non tutta l’organizzazione

dell’amministrazione pubblica è disciplinata dal diritto amministrativo in quanto taluni aspetti sono

assoggettati al diritto privato, come ad esempio la gestione della gran parte dei rapporti di lavoro alle

dipendenze con lo Stato o con gli enti pubblici.

Ai sensi dell’art. 1 co. 1 bis della l. 241 del 1990, la pubblica amministrazione quando non agisce come

autorità esercitando poteri pubblici deve osservare le norme di diritto privato.

Sussistono quindi interferenze tra diritto amministrativo e diritto privato nella disciplina dell’amministrazione

pubblica, della sua organizzazione e della sua azione

LE FONTI DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO

L’attività e l’organizzazione della pubblica amministrazione sono disciplinate non solo dalle norme di

diritto interno ma anche, in misura sempre maggiore, dalle regole provenienti dal diritto dell’Unione

Europea e da talune fonti di diritto internazionale.

L’art. 1 della l. 241 del 1990 afferma infatti che l’attività amministrativa è retta dai principi dell’ordinamento

comunitario.

SEZIONE I FONTI UE E CEDU

1.Assetto delle fonti del diritto amministrativo

Fonti UE in senso ampio e fonti nazionali

Non si può prescindere dalle fonti che trascendono la dimensione statale

a) riconosciuta prevalenza delle stesse su quelle nazionali

b) innovazioni che le fonti UE (in senso ampio) stanno imponendo (risistemazione normativa dei

poteri di autotutela dell’amministrazione o sollecitando (superamento dogma irrisarcibilità danno da

lesione di interessi legittimi, evoluzione che ha investito il sistema cautelare) nel diritto

amministrativo.

2.Rapporto diritto UE- diritto interno

Art.11 Cost. “consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità

necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia tra le Nazioni ..,”

In ordine al rapporto diritto interno e diritto Ue sono sorte due tesi:

-tesi monista, sostenuta dalla Corte di Giustizia, afferma l’integrazione tra i due ordinamenti

-tesi dualista, sostenuta dalla Corte Costituzionale, considera i due sistemi come autonomi e separati,

ancorché coordinati.

I) sentenza Costa c.Enel 1964: la Corte Costituzionale affermò che le disposizioni comunitarie non avevano

un’efficacia superiore a quella della legge ordinaria, considerato che i Trattati erano stati resi esecutivi con legge ordinaria.

Pertanto il contrasto tra norme di rango pari, andava risolto sulla base del principio della lex posterior, con la conseguenza

che la compatibilità della legge interna con la norma comunitaria del Trattato non doveva neppure verificarsi, posto che

doveva applicarsi la norma nazionale in quanto successiva alla norma comunitaria.

La corte di Giustizia si pronuncia rilevando che l’integrazione del diritto dell’Unione Europea negli ordinamenti nazionali

“ha per corollario l’impossibilità per gli Stati di far prevalere, un provvedimento unilaterale ulteriore, in quanto non potrà

essere sovrapponibile all’ordine comune”

Ribadisce il principio della primarietà, principio indispensabile condicio sine qua non affinché l’ordinamento europeo

possa esistere e funzionare.

La capacità delle norme dell’Unione europea di produrre effetti giuridici negli ordinamenti nazionali si salda con il

principio della primauté: quando una norma direttamente efficace “incontra” una norma interna incompatibile, la

primauté impone che la norma dell’Unione prevalga su quella interna

II) sentenza Frontini 183/1973 e ICIC 232/1975: riconoscimento del primato del diritto comunitario

rinvenendone la base giuridica nell’art.11 Cost., ha affermato che la legge interna successiva non può contrastare con una

norma comunitaria preesistente, pena l’illegittimità costituzionale per violazione dell’art.11 Cost.

Peraltro il singolo giudice non avrebbe potuto disapplicare la norma interna contrastante avendo lo stesso l’obbligo di

sollevare la questione dinanzi al giudice delle leggi.

sentenza Simmenthal (CGUE) e Granital 170/1984

III) : riconoscimento del potere di disapplicare la norma

interna in contrasto con la norma comunitaria senza ricorrere alla Corte Costituzionale.

Secondo la Consulta, i due ordinamenti risultano autonomi ancorché coordinati, secondo la ripartizione di competenza

stabilita dal Trattato: ne discende che la norma nazionale non si applica se in contrasto con normativa UE ad opera del

giudice a quo, salvo questa sia in contrasto con i principi fondamentali dell’ordinamento e i diritti inalienabili della

persona umana (c.d. controlimiti).

A fronte di un contrasto dir.UE e tali principi avrà obbligo di sollevare q.l.c relativamente alla legge nazionale di ratifica

del Trattato istitutivo.

In epoca successiva (1989) la Corte ha riconosciuto anche alla PA il potere dovere di disapplicare norme interne in

contrasto con norme comunitarie.

La teoria dei controlimiti ha assunto ruolo centrale nel caso Taricco, complessa vicenda in cui la Corte Costituzionale è

stata protagonista di un acceso confronto con la CGUE sull’interpretazione del principio di legalità in materia penale.

Dinanzi ad una pronuncia della CGUE che sanciva principi in grado di incidere sul sistema di garanzie previsto dall’art.25

Cost., la Corte Costituzionale ha sollevato questione pregiudiziale per ottenere un chiarimento in ordine alla regola

enucleata nella sentenza Taricco I, ricordando che il diritto UE e le sentenze della CGUE non possono interpretarsi nel

senso di imporre allo Stato membro la rinuncia ai principi supremi del suo ordine costituzionale.

IV) riconosciuto la possibilità di dichiarare essa stessa l’illegittimità costituzionale di una norma interna in contrasto

con una norma comunitaria.

Intervento della Consulta ammesso in caso di contrasto tra diritto UE e legge statale o regionale impugnata

o nell’ambito di un giudizio di costituzionalità in via principale, segnando un’apertura verso la tesi monistica.

Giova osservare che nel caso del giudizio in via principale non vi è un giudice che possa assicurare la prevalenza del

diritto UE; l’intervento della Corte Costituzionale costituisce il sistema più rapido per assicurare la primazia del diritto.

Altra ipotesi riservata alla competenza della Corte Costituzionale è rappresentata dal contrasto tra norma interna e

o norma comunitaria sprovvista di efficacia diretta.

Non essendo ammesso il ricorso alla disapplicazione la soluzione del contrasto va affidata al giudizio di legittimità

costituzionale per contrasto con l’art.11 Cost e art.117.

Se norma interna in contrasto con diritto garantito dalla Carta di Nizza ove corrispondente a diritto garantito dalla

o Costituzione italiana; disposizione estesa anche alla violazione di atti derivati collegati alla Carta di Nizza.

RINVIO PREGIUDIZIALE

-secondo quanto previsto all’art.267 TFUE i giudici nazionali si rivolgono alla CGUE affinchè si pronunci

a) sull’interpretazione dei Trattati

b) sulla validità e sull’interpretazione degli atti delle istituzioni europee

Il rinvio è obbligatorio nel caso di questioni di validità e in ogni caso per i giudici di ultima istanza

La Corte Costituzionale, dopo aver negato l’utilizzo di tale strumento per anni, ha riconosciuto di poterlo attivare, tanto nel

giudizio in via principale quanto nel giudizio in via incidentale.

Conseguentemente si è posto il problema della c.d.doppia pregiudizialità, che si pone nei casi in cui la legge nazionale

violi un diritto fondamentale tutelato dalla Costituzione e dalla Carta di Nizza.

Inizio rinvio pregiudiziale operato dal giudice comune, con precedenza rispetto alla questione di legittimità

o costituzionale.

Corte Cost. con sent.269/2017 recuperando un ruolo centrale per la Consulta nella tutela dei diritti fondamentali ha

o mutato il proprio indirizzo in tema di doppia pregiudizialità, affermando la precedenza della rimessione alla Corte

Costituzionale, ferma la possibilità per i giudici comuni di attivare il rinvio pregiudiziale, a seguito del giudizio della

Consulta, su profili diversi.

CGUE ritenuto doveroso mantenere il regime prioritario del rinvio pregiudiziale ex.art.267 TFUE

o Corte Cost. sent. 63,112,117/2019: mitigando la portata della precedente decisione ha precisato che i giudici comuni

o possono sottoporre in ogni momento alla CGUE qualsiasi questione pregiudiziale a loro avviso necessaria, fermo

restando il potere della Corte Costituzionale di attivare tale strumento.

3. Fonti del diritto UE

Il diritto europeo si distingue in:

- originario scritto (Trattati istitutivi) e non scritto (principi generali)

- derivato, che comprende tutti gli atti giuridici emanati dalle istituzioni europee, che possono essere ricondotti

alle tipologie previste dai Trattati (regolamenti, direttive, decisioni come atti vincolanti; raccomandazioni e

pareri come atti non vincolanti).

Anche le fonti europee sono ordinate secondo un criterio gerarchico.

Il diritto originario rappresenta una fonte di primo grado, quello derivato una fonte di secondo grado, posto che

non può contenere norme in contrasto con il diritto primario, a pena di illegittimità (art.263 TFUE).

Interpretazione del diritto UE adottato dalla Corte di Giustizia, ha efficacia ultra-partes, sicché alle sentenze

dalla stessa rese, in via pregiudiziale o in sede di verifica della validità di una disposizione, va attribuito il

valore di ulteriore fonte del diritto europeo, non nel senso che creino ex novo norme europee, bensì in quanto

ne indicano il significato e limiti di applicazione, con efficacia erga omnes nell’ambito dell’Unione.

Di conseguenza, il giudice nazionale deve disapplicare la norma dell’ordinamento interno per incompatibilità

con il diritto europeo, sia nel caso in cui un conflitto insorga con una disciplina prodotta dagli organi UE

mediante regolamento, sia se il contrasto sia determinato da regole ricavate in via interpretativa da parte della

CGUE. 

DIRITTO EUROPEO PRIMARIO Trattati e principi generali del diritto

1.TRATTATI: in posizione di vertice si collocano i Trattati istitutivi, TUE e TFUE.

Nel primo si collocano le disposizioni di natura costitutiva ed organizzativa

Nel TFUE sono confluite sia le disposizioni applicative del TUE che disposizioni per le singole politiche

dell’Unione.

I Trattati possono produrre effetti direttamente negli ordinamenti statali, tanto verticali, quanto orizzontali

(ossia tra privati), ove si tratti di disposizioni precettive ed incondizionate e non si rivolgano esclusivamente

agli Stati.

Menzione in questa sede la CDFUE (Carta di Nizza) che ha lo stesso valore giuridico dei Trattati (art.6 TUE) e

rientra nell’alveo del diritto primario dell’Unione.

2.PRINCIPI GENERALI: destinati a fungere da parametro di valutazione della legittimità degli atti delle

istituzioni, oltre che da criterio di interpretazione delle norme UE e di integrazione del relativo contenuto.

Gran parte dei casi sono frutto dell’elaborazione giurisprudenziale, atteggiandosi a fonte non scritta del diritto

europeo; non mancano casi in cui tali principi sono contenuti/ricavabili da norme del Trattato.

La giurisprudenza ha riconosciuto come principi europei, tra gli altri, i principi di sussidiarietà,

proporzionalità, coerenza e non discriminazione, proprietà e libertà di esercizio delle attività

professionali, certezza del diritto, trasparenza, precauzione, buona amministrazione.

Fanno parte di tali principi anche i diritti fondamentali dell’uomo, tradizioni costituzionali comuni agli

Stati membri e indicazioni fornite dai trattati internazionali in materia di tutela dei diritti dell’uomo, in

primis la citata CEDU.

In dottrina si riconosce ai principi rango superiore rispetto alle norme del diritto derivato

Rapporto con le disposizioni del trattato istitutivo: primo approccio sono sovra-ordinati rispetto agli atti delle

istituzioni, ma subordinati al Trattato; differente orientamento sono equiparati ai Trattati, costituendo anch’essi

norme comunitarie di carattere costituzionale.



DIRITTO EUROPEO DERIVATO Art.288 TFUE regolamenti, direttive, decisioni, raccomandazioni,

pareri.

1.REGOLAMENTO: portata generale, obbligatorio in tutti i suoi elementi, direttamente applicabile in

ciascuno degli Stati membri, fa sorgere direttamente in capo ai cittadini diritti ed obblighi.

Può essere impugnato solo dalle istituzioni e dagli Stati membri, dalle persone se riveste carattere

sostanzialmente decisionale (se riguarda direttamente ed individualmente alcune persone fisiche o giuridiche).

2.DIRETTIVA: come destinatari gli Stati membri, pur essendo obbligatorio richiede atto di recepimento (non è

pertanto direttamente applicabile) entro un termine indicato. Vincola gli Stati solo per il risultato da

raggiungere, salva la competenza degli organi nazionali in merito alla individuazione della forma e mezzi da

impiegare per il raggiungimento dello scopo.

Per il recepimento occorre far riferimento alla legge 234 del 2012 che ha sostituito la legge comunitaria annuale

con due distinti provvedimenti: legge di delegazione europea e legge europea.

3.DECISIONE: al pari del regolamento è vincolante ed obbligatoria in tutti i suoi elementi ma solo per i

destinatari designati; pertanto, a differenza del regolamento, non ha portata generale ed astratta, bensì

individuale.

4.RACCOMANDAZIONI E PARERI: sono atti non vincolanti.

-pareri: rivolti da un’istituzione ad un soggetto che li richiesta (altra Istituzione, Stato membro o privato),

svolgono funzione conoscitiva riguardo determinate questioni.

-raccomandazioni: rivolgono agli Stati membri un invito a tenere un preciso comportamento giudicato più

rispondente agli interessi comuni, senza porre alcun obbligo di risultato.

CGUE ha ritenuto che non sono del tutto prive di effetti giuridici, compito del giudice nazionale è quello di

tenerne conto per procedere all’interpretazione degli atti vincolanti emanati dalle istituzioni europee e delle

norme nazionali.

EFFETTI DIRETTI VERTICALI DELLE DIRETTIVE NON APPLICATE

Gli atti normativi UE diversi dai regolamenti devono essere recepiti nell’ordinamento interno, in attuazione

degli obblighi comunitari e in base al principio di leale collaborazione tra istituzioni nazionali e Unione.

Riguardo le direttive, possono essere invocate dai privati dinanzi ai giudici nazionali per il tramite delle misure

nazionali di attuazione

A volte gli Stati membri non rispettano il termine previsto per dare loro attuazione: si è ritenuto di dover reagire

a tali prassi violative del diritto europeo, ciò è avvenuto riconoscendo la possibilità per i privati di invocare

direttamente i diritti attribuiti nella direttiva, solo nei rapporti con lo Stato, anche in mancanza id misure di

attuazione nel termine: in tal modo si sanziona l’inadempimento dello Stato, che non ha osservato l’obbligo di

recepire il provvedimento europeo (effetti diretti verticali delle direttive non recepite).

Esclusa la possibilità che le direttive producano effetti diretti orizzontali (cioè tra privati).

Per l’efficacia diretta verticale, necessaria la sussistenza dei seguenti presupposti:

1.chiarezza e precisione nella determinazione dei diritti in capo ai soggetti;

2.possibilità di applicazione immediata delle disposizioni;

3.assenza di margini di manovra del legislatore nazionale;

4.intervenuta scadenza del termine di recepimento della direttiva.

Responsabilità dello Stato per mancata attuazione delle direttive

Riconoscimento a beneficio del privato della responsabilità risarcitoria dello Stato-legislatore per

inadempimento (mancata attuazione) dell’obbligo di recepire la direttiva.

Forma di tutela che la giurisprudenza ha sostenuto debba essere assicurata anche a fronte di direttive non

sufficientemente precise e non incondizionate (dunque sprovviste di efficacia diretta), ma comunque

inattuate dallo Stato membro.

CGUE nel caso Francovich ha sostenuto che sebbene le disposizioni dovessero essere interpretate nel senso

che gli interessati non potessero far valere tali diritti nei confronti dello Stato dinanzi ai giudici nazionali, in

mancanza di provvedimenti di attuazione entro i termini, il principio di responsabilità dello Stato per danni

causati ai singoli da violazioni del diritto comunitario ad esso imputabili è inerente al sistema del Trattato.

Le condizioni individuate dalla Corte, al cui verificarsi si può configurare un’ipotesi di responsabilità dello

Stato inadempiente nei confronti dei privati, sono tre:

1) il risultato implichi l’attribuzione di diritti a favore dei singoli

2) violazione della direttiva sia grave e manifesta

3) sussista un nesso di causalità tra violazione dell’obbligo a carico dello Stato e il danno subito dai soggetti

lesi.

A) NATURA DELLA RESPONSABILITÀ: giurisprudenza divisa circa la natura della responsabilità

Orientamento tradizionale: re