Appunti di Diritto commerciale 1

Libro 1. L’imprenditore

La disciplina delle attività economiche che ruotano attorno alla figura dell’imprenditore è data dall’articolo 2082 del Codice civile. Ovviamente la disciplina non è identica per tutti gli imprenditori; infatti, vanno distinte diverse tipologie di imprese in base a tre criteri, che sono:

• L’oggetto dell’impresa, che permette di distinguere l’imprenditore agricolo dall’imprenditore commerciale.
• La dimensione dell’impresa, che permette di distinguere la piccola impresa dall’impresa medio-grande.
• La natura del soggetto che esercita l’impresa, che permette di distinguere l’impresa individuale dalla società e dall'impresa pubblica.

Tuttavia, esiste comunque un gruppo di norme che sono applicabili a tutti gli imprenditori: questo è lo statuto generale dell’imprenditore, che comprende parte della disciplina dell’azienda e dei segni distintivi, la disciplina della concorrenza e dei consorzi. Inoltre, è applicabile a tutti gli imprenditori anche la disciplina a tutela della concorrenza e del mercato. È poi identificabile uno statuto specifico per l’imprenditore commerciale, mentre meno disposizioni sono riferite all’imprenditore agricolo.

L’imprenditore è colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi, secondo l’articolo 2082. La figura dell’imprenditore svolge una funzione intermediaria fra chi dispone dei fattori produttivi e chi domanda prodotti e servizi; dunque, l’imprenditore compie sia una funzione organizzativa, perché organizza e dirige il processo produttivo, sia si assume un rischio relativo, ovvero il rischio di impresa: il rischio che corre l’imprenditore nello sperare che gli eventuali costi sostenuti per poter iniziare l’impresa saranno poi coperti dai ricavi.

I requisiti che devono ricorrere affinché un soggetto possa essere considerato imprenditore sono che l’impresa debba essere un’attività caratterizzata sia da uno specifico scopo, sia da specifiche modalità di svolgimento. È dibattuto se siano altrettanto indispensabili l’intento di ricavare un profitto, quindi lo scopo di lucro, la destinazione al mercato dei beni prodotti e la liceità dell’attività svolta.

L’impresa è attività, quindi una serie di atti coordinati finalizzata alla produzione e allo scambio di beni o servizi (l'art. 810 c.c. definisce invece i beni, mentre l'attività produttiva è nel 2082). La natura dei beni e servizi prodotte è irrilevante, così come la qualificazione dell’attività come attività di godimento o di amministrazione di determinati beni. Tuttavia, non è impresa l’attività di mero godimento. Si può definire attività di godimento quella, ad esempio, di un proprietario di un fondo agricolo che lo destini alla coltivazione per uso personale. Anche gli atti di investimento, di speculazione o di finanziamento possono dar vita ad un’impresa commerciale se ricorrono i requisiti dell’organizzazione e della professionalità. Infine, devono essere qualificate come imprese commerciali anche le holding, ovvero società che hanno per oggetto l’acquisto e la gestione di partecipazioni in altre società, agendo come dirigenti e coordinando l’attività delle altre imprese.

L’organizzazione è uno dei requisiti per aversi attività d’impresa, e la funzione organizzativa si concretizza nella creazione di un apparato produttivo formato sia da persone che da beni strumentali; per questo motivo l’impresa si dice attività organizzata. Non è necessario che la funzione organizzativa abbia per oggetto anche altrui prestazioni lavorative; infatti, si può tranquillamente definire imprenditore anche chi opera utilizzando solo il fattore capitale e il proprio lavoro (ad esempio, una gioielleria gestita dal solo titolare senza l’aiuto di altri lavoratori). Inoltre, non è neanche necessario che l’attività si concretizzi nella creazione di un apparato strumentale complesso (come un locale fisico), ma sarà ovviamente necessario che ci sia l’impiego di mezzi finanziari.

Ci si è poi domandati se si potesse parlare di impresa anche quando il processo produttivo si fonda esclusivamente sul lavoro personale del soggetto agente, cioè quando non vengono utilizzati né capitali né lavoro altrui. La risposta tendenziale è negativa, in quanto la semplice organizzazione ai fini produttivi del proprio lavoro non può essere considerata un’impresa. Tuttavia, il punto non è pacifico nella dottrina; infatti, molti considerano imprenditore anche chi svolge attività organizzata prevalentemente con il proprio lavoro e quello dei componenti della famiglia. In questo senso, il requisito dell’organizzazione richiesto dall’articolo 2082 risulta quasi come uno "pseudo-requisito".

Tuttavia, come viene specificato dall'articolo 2083, si deve comunque avere un minimo di organizzazione (anche attraverso i membri familiari), in quanto in mancanza si avrebbe un semplice lavoro autonomo.

Per quanto riguarda l’economicità dell’attività, quest’ultima è richiesta in aggiunta allo scopo produttivo. Tuttavia, ciò che qualifica un’impresa come attività economica non è necessariamente il fine di lucro, ma il modo e il metodo con cui essa è svolta: l’attività produttiva deve essere svolta con metodo economico. È dunque essenziale che l’attività sia tesa quanto meno alla copertura dei costi sostenuti. Non è perciò imprenditore chi produce beni o servizi che vengono erogati gratuitamente o a "prezzo politico", tale da escludere oggettivamente la possibilità di coprire i costi con i ricavi.

L’ultimo dei requisiti espressamente richiesti dall’articolo 2082 è la professionalità. La professionalità è l’esercizio abituale e non occasionale di un’attività produttiva. Essa non implica che l’imprenditore debba svolgere l’attività in modo continuo e senza interruzioni; infatti, possiamo parlare di attività cicliche o stagionali (come gli alberghi per la villeggiatura), ma è sufficiente e necessario che l’attività si ripeta secondo le cadenze proprie di quel dato tipo di affare. Inoltre, la professionalità non implica che quell’attività sia l’unica o la principale. Si può definire impresa anche il compimento di un unico affare, quando questo implica operazioni molteplici e complesse e l’utilizzo di un apparato produttivo idoneo ad escludere il carattere occasionale. Indice della professionalità può anche essere la creazione di un complesso aziendale idoneo allo svolgimento di un’attività potenzialmente stabile e duratura.

Ci si domanda se costituisca requisito essenziale l’intento di conseguire un guadagno, dunque lo scopo di lucro. La risposta è negativa, in quanto se per scopo lucrativo si intende il movente psicologico (il cosiddetto lucro soggettivo), questo non può essere un requisito oggettivo per definire un imprenditore, poiché la definizione deve basarsi su dati esteriori. È però necessario che l’attività venga svolta secondo modalità lucrative (lucro oggettivo). Resta irrilevante se un profitto venga effettivamente conseguito o se l’imprenditore scelga di cedere eventuali profitti per fini altruistici.

L'impresa pubblica è tenuta ad operare secondo criteri di economicità, ma non è sempre preordinata alla realizzazione di un profitto. Le società, invece, sono tendenzialmente tenute ad operare con metodo lucrativo e l’attività deve essere rivolta al conseguimento di utili da devolvere ai soci. Esistono però le società cooperative, che hanno uno scopo mutualistico (volte a realizzare un vantaggio patrimoniale diretto per i soci), e l’impresa sociale, che esercita attività di interesse generale senza scopo di lucro.

Riguardo al dibattito sulle imprese per conto proprio (ovvero se serva per forza il mercato per operare), ci sono due scuole di pensiero: la maggioranza ha un’opinione negativa (non sono imprese le attività che non operano per il mercato), mentre un'altra parte ritiene che chi produce per sé stesso, purché lo faccia in modo organizzato e professionale, possa essere considerato imprenditore. Ad esempio: se un agricoltore coltiva il suo campo solo per dare da mangiare alla sua famiglia, è tecnicamente un imprenditore per conto proprio? Per la tesi prevalente, no.

Quando invece un’attività è illegale, dobbiamo distinguere tra:

• Impresa illegale: l’attività è lecita, ma mancano le autorizzazioni (es. banca senza autorizzazione).
• Impresa immorale: l’attività è proprio vietata dalla legge o dalla morale (es. spaccio).
• Impresa mafiosa: attività lecita ma usata per riciclare denaro sporco.

La legge stabilisce che non si può trarre vantaggio da un illecito; quindi, all'imprenditore illegale si applicano solo le norme "negative". Ad esempio, se fallisce, viene sottoposto alla liquidazione giudiziaria per pagare i creditori, ma non può beneficiare delle tutele sui segni distintivi.

Infine, i professionisti intellettuali non vengono considerati imprenditori. Secondo l’articolo 2238 del Codice civile, chi esercita una professione intellettuale è un imprenditore solo se la sua prestazione è inserita in un’attività di impresa più grande (es. il medico che gestisce una clinica). Il professionista che si limita a svolgere la propria attività non diventa imprenditore né se ha collaboratori, né se usa mezzi complessi. Diventa imprenditore solo quando l’attività non ha più carattere strettamente personale, cioè quando l’apparato di persone e mezzi non è più solo strumentale. Dobbiamo distinguere tra professioni protette (iscrizione a un albo e controllo della legge massimo) e professioni non protette (nate recentemente senza albo specifico); per entrambe vale la regola per cui non sono imprenditori se l’attività è basata sul lavoro intellettuale. Questa distinzione è fondamentale: se un soggetto è professionista e non imprenditore, non è soggetto alla liquidazione giudiziaria, non può usare le regole sulla concorrenza sleale tipiche delle aziende e il suo compenso deve essere sempre adeguato all’importanza dell’opera.

Le categorie di imprenditori

Le due categorie principali di imprenditore sono l’imprenditore agricolo, definito dall’articolo 2135 c.c., e l’imprenditore commerciale, definito dall’articolo 2195 c.c. Queste due figure si differenziano principalmente per l’oggetto dell’attività.

L’imprenditore commerciale è destinatario di una disciplina rigorosa fondata sull’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese, sull’obbligo della tenuta delle scritture contabili e sull’assoggettamento alla liquidazione giudiziale (che ha sostituito il fallimento). L’imprenditore agricolo, invece, ha storicamente la funzione di restringere l’ambito di applicazione della disciplina dell’imprenditore commerciale: chi è agricolo è infatti esonerato dalla tenuta delle scritture contabili e, inizialmente, non era neppure tenuto all’iscrizione nel registro delle imprese, né poteva essere sottoposto a procedure concorsuali. Oggi la situazione è parzialmente cambiata:

• Pubblicità: l’iscrizione è stata introdotta per tutti gli imprenditori agricoli e viene realizzata in una sezione speciale del registro delle imprese, con efficacia di pubblicità legale (per le attività essenziali).
• Procedure concorsuali: l’imprenditore agricolo non è assoggettabile alla liquidazione giudiziale o all’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi. Tuttavia, a partire dal 2012, può accedere alle procedure volte a regolare la crisi da sovraindebitamento e, oggi, agli strumenti previsti dal Codice della Crisi.

L’imprenditore agricolo (art. 2135 c.c.)

L’imprenditore agricolo esercita un’attività diretta alla coltivazione del fondo, alla selvicoltura, all’allevamento di animali e alle attività connesse. Le attività agricole possono essere distinte in:

1. Attività agricole essenziali
2. Attività agricole per connessione

Le attività essenziali

Coltivazione, selvicoltura e allevamento sono attività tradizionali che hanno subito una profonda evoluzione. Accanto allo sfruttamento naturale della terra, oggi rientra pienamente nell’attività agricola anche l’agricoltura industrializzata (meccanizzata). Per questo motivo, anche l’impresa agricola può dar luogo a ingenti investimenti di capitale.

• Sono considerate attività agricole anche le coltivazioni fuori terra e le coltivazioni idroponiche.
• La selvicoltura è intesa come cura del bosco per ricavarne i prodotti.
• L’allevamento di animali: il termine "bestiame" è stato sostituito con quello più ampio di "animale", includendo così api, animali da cortile, acquacoltura e persino i cavalli da corsa o i cani. Resta invece attività commerciale l’acquisto di animali all'ingrosso al solo scopo di rivenderli (senza una fase di cura o crescita). All’imprenditore agricolo è stato inoltre equiparato l’imprenditore ittico, ovvero colui che esercita l’attività di pesca professionale.

Le attività agricole per connessione

Sono attività dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione dei prodotti, nonché la fornitura di beni o servizi mediante l'utilizzo di attrezzature dell'azienda (es. l'agriturismo). Affinché un'attività sia considerata agricola per connessione, devono ricorrere due condizioni:

1. Connessione soggettiva: il soggetto deve essere già un imprenditore agricolo essenziale.
2. Connessione oggettiva: le attività devono avere ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dall’attività agricola essenziale, oppure utilizzare attrezzature normalmente impiegate in quest'ultima. Il criterio della prevalenza è dunque fondamentale.

L’imprenditore commerciale (art. 2195 c.c.)

È colui che esercita una o più delle categorie elencate nell’articolo 2195 c.c.:

• Attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi.
• Attività intermediaria nella circolazione dei beni (commercio).
• Attività di trasporto (per terra, acqua e aria).
• Attività bancaria o assicurativa: l’impresa bancaria ha per oggetto la raccolta del risparmio e l’esercizio del credito (intermediazione nella circolazione del denaro).
• Attività ausiliarie delle precedenti (agenzia, mediazione, deposito, spedizione, ecc.).

Gli elementi che contraddistinguono l'impresa commerciale rispetto a quella agricola risiedono nel carattere industriale della produzione e nel carattere intermediario della circolazione.

Il problema dell’impresa civile

Una questione tuttora aperta riguarda l'esistenza delle imprese civili, ovvero attività che non sono né agricole né commerciali.

• Tesi favorevole: parte della dottrina ritiene che il termine "industriale" nell'art. 2195 vada inteso in senso tecnico-economico (trasformazione di materie prime). Sarebbero quindi imprese civili quelle che producono servizi senza trasformare materie (es. agenzie matrimoniali, investigative, pubblici spettacoli) o chi eroga credito con mezzi propri. L'imprenditore civile sarebbe soggetto allo statuto generale ma non a quello commerciale.
• Tesi contraria: la dottrina prevalente ritiene che "industriale" significhi semplicemente "non agricolo". Di conseguenza, il sistema ammette solo due categorie: o si è agricoli o si è commerciali. Non essendoci disposizioni specifiche per un terzo genere, l'impresa civile è considerata una categoria teorica ma non giuridica.

La piccola impresa e l’impresa minore

Il piccolo imprenditore è sottoposto allo statuto generale ma esonerato dalle scritture contabili e dalla liquidazione giudiziale ordinaria. Può però usufruire delle procedure da sovraindebitamento e di strumenti come la composizione negoziata della crisi.

La definizione del Codice civile (art. 2083 c.c.)

Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia.

La prevalenza va intesa in senso qualitativo-funzionale: l'apporto personale dell'imprenditore e della sua famiglia deve essere il fattore preminente nell'organizzazione, prevalendo sia sul lavoro altrui che sul capitale investito.

La definizione del Codice della Crisi (ex Legge Fallimentare)

Storicamente c'era un contrasto tra il Codice Civile e la Legge Fallimentare (che usava criteri monetari). Oggi, il Codice della Crisi e dell’Insolvenza (CCII) ha chiarito la questione introducendo la figura dell'impresa minore. Per non essere soggetti alla liquidazione giudiziaria (fallimento), non conta più solo la "prevalenza del lavoro" del 2083 c.c., ma il mancato superamento