Appunti diritto commerciale

Diritto commerciale

Diritto commerciale è una branca del diritto civile. Regole civilistiche privatiste: rapporti alla pari. È la parte del diritto privato che disciplina i rapporti tra imprese e rapporti economici.

Storia del diritto commerciale

• Nel diritto romano non esisteva il diritto commerciale. Inizia a nascere nel Medioevo perché, caduto l’Impero romano, tutte le realtà di cui era costituito si frammentano: periodo in cui nascono i feudi e piccole realtà con capi. Quindi ogni realtà aveva le sue regole. Questo era un problema per i commercianti che si spostavano e che si interfacciavano a diverse realtà: c’era bisogno di una legge comune: Lex mercatoria: insieme di regole applicabile a tutti i mercanti ovunque si trovassero. È una legge generale superiore a tutte le altre realtà. In questa fase nascono dei concetti ancora presenti: es. assegno perché pericoloso girare con contanti. Banca rotta: reato fallimentare, questo termine nasce quando la punizione del mercante che non riusciva a pagare i suoi debiti consisteva nella rottura materiale del banco di commercio, come dimostrazione della sua incapacità di fare il commerciante.
• All’inizio del 600 è il periodo in cui iniziano le grandi colonizzazioni: per colonizzare le Americhe e le Indie gli ordinamenti europei fanno ricorso ad uno strumento nuovo: la compagnia delle Indie: non è altro che il prototipo delle società di oggi. Il grande vantaggio della compagnia rispetto alle forme di società esistenti dava un vantaggio pazzesco: il partecipante della compagnia se fosse andato male non avrebbe rischiato di perdere il proprio patrimonio personale ma solo quello investito nella compagnia. Anche oggi se non sei in una società per azioni perdi tutto il tuo patrimonio (es. società per persone).
• Rivoluzione francese: è stata una rivoluzione di carattere economico perché vi era una borghesia che sgomitava per esercitare il commercio e voleva superare gli antichi privilegi feudali dell’epoca. La principale ricchezza fino al 700 erano gli immobili, le decime, i diritti di passaggio, il diritto di raccogliere la legna: sistema di ricchezza immobilizzata. La borghesia vuole una ricchezza smobilizzata. Napoleone emana il Codice civile e il codice di commercio: rappresentano la base di quello che è il nuovo modello economico.
• Nell’800 con la restaurazione dei sovrani, si affrettano a restaurare quasi tutte le leggi passate e tentano di ripristinare il regime feudale: non ci riescono. Tutto l’800 è attraversato da moti rivoluzionari che in parte vogliono anche nuove regole e leggi.
• Negli anni 40 dell’800 Carlo Alberto in Sardegna concede lo statuto albertino (prima costituzione in Italia per 100 anni): concede alla borghesia di avere la Camera dei deputati in parlamento: votavano chi aveva i soldi quindi la borghesia quella che commerciava.
• Unificazione d’Italia: estensione del diritto piemontese in tutta Italia: Vittorio Emanuele secondo applica tutti i codici del regno di Sardegna a tutta Italia. Nel 1861 vengono emanati tutti i codici nuovi. Nel 1870 c’è l’esigenza di nuovi codici. Nel 1882 c’è il nuovo e ultimo codice di commercio italiano.
• Nel 1888 vengono eliminati i tribunali di commercio: tribunali che giudicavano solo i commercianti, la loro caratteristica era che erano formati da 3/4 commercianti che giudicavano con un magistrato. Da quel momento anche i commercianti vengono giudicati dai tribunali civili: giustizia di tutti. (Il tribunale delle imprese dal 2012 è una sezione specializzata in diritto commerciale che giudica le liti riguardanti alcune tipologie di impresa, le più complicate. Ma non un giudice speciale che giudica le imprese in modo diverso.)
• Fino al 1942 la riforma non avviene mai. Fino a quel momento ci sono moti rivoluzionari. Si fa spazio all’esigenza di una tutela dei lavoratori: es. diritto del lavoro.
• Prima guerra mondiale: con la pace siglata a Parigi alla fine della Prima guerra mondiale l’Italia prende tutta la parte a est (Trentino, Veneto ecc.) prima del regno austro-ungarico. Quale diritto applichiamo a questi civili nuovi? Si decide di mantenere il diritto precedentemente in vigore: quello austro-ungarico. Vi era una società a garanzia limitata (GMBH) è l’antenata delle S.r.l.: ad oggi il tipo di società più usata. Nel 1942 quando fanno la riforma dei codici Roma introduce l’S.r.l. nel Codice civile.
• Seconda guerra mondiale: ventennio fascista: vengono emanati tantissimi codici.
• Nel 1940 sono pronti il Codice civile e il codice commerciale e poi succede che il codice di commercio sparisce e viene emanato nel 42 solo il Codice civile in cui viene aggregato tutto il codice di commercio. (in Francia e Spagna hanno ancora il codice di commercio). È stata fatta questa scelta perché l’idea corporativa dell’epoca era che lo stato dovesse coordinata dallo stato. Ogni privato ha determinati doveri verso lo stato. Questo ha posto un problema nel 48 perché non si sapeva se dovesse essere cambiato o no. Gli specialisti erano riusciti a creare un modello sostanzialmente neutro rispetto al pensiero centralizzato.
• Con il trattato di Roma la comunità economica europea vuol unificare il mercato europeo creando un mercato unico di persone, mezzi e servizi: mediante un processo di uniformazione delle norme giuridiche: l’UE utilizza la direttiva (non è direttamente applicabile negli stati: l’Italia deve fare una legge che contenga quella direttiva) e il regolamento (atto immediatamente applicabile es. GDPR: legge sulla privacy).
• Serie di direttive tutte recepite nel nostro Codice civile. Armonizzazione segue fino agli anni 90.
• Fine anni 90 nel 1999 la corte di giustizia dell’UE si trova davanti a un caso Centros: due imprenditori danesi avevano deciso di creare una piccola società in Danimarca ma hanno deciso di creare la loro società in Inghilterra, questo perché in Inghilterra all’epoca dovevi versare una sola sterlina mentre in Danimarca molto di più. Vanno al registro delle imprese ma non gliela approvano perché dicono che stanno aggirando la legge della Danimarca e dicono che è concorrenza sleale. Ma i giudici si chiedono se davvero non si può fare: i giudici dell’UE dicono che il comportamento della società è perfetto. Questa sentenza ha delle ripercussioni devastanti: da quel punto tutti gli stati hanno cercato di introdurre delle regole che favorissero l’arrivo di imprese nel proprio stato. Quindi scegliere la sede legale ha un grande impatto economico. (es. 300000 società tedesche si sono spostate in Inghilterra). Oggi noi continuiamo a vivere in un sistema di norme europee non solo basato sull’armonizzazione ma anche sulla competizione.

Concetto di impresa, imprenditore, azienda

In due sensi:

Impresa

• Gestione dell’impresa: attività che viene svolta: strumento.
• Senso soggettivo: impresa come soggetto (es. l’impresa ha 100 dipendenti) meno frequente nel codice, in qualche misura anche poco corretto perché è l’imprenditore il soggetto.

Imprenditore

• Soggetto che è titolare dell’impresa (art. 2082).

Azienda

• Complesso di beni che è organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa (art. 2555) attività.

Ditta

• Nome commerciale che l’impresa adotta: quella parola o insieme di parole (anche fantasy) che ogni imprenditore sceglie per la sua attività (es. FCA).
• La ditta non deve essere confusa con il marchio: Stellantis produce sotto il marchio FIAT. Anche organizzazioni collettive che.

Imprenditore

Commentato [GC1]: sono soggetti. Esistono le persone fisiche (noi) e le persone giuridiche (enti che sono soggetti). Possiamo immaginare che questi enti siano delle persone come noi e che quindi possono prendere delle decisioni e fare atti con rilevanza giuridica.

• Se definisco una persona come imprenditore gli applico delle regole che sono collegate all’impresa.
• Def: è imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi.

Commentato [GC2]: Esercizio ripetuto nel tempo. Non deve trattarsi di una attività che viene svolta necessariamente in modo continuativo tutti i giorni tutto l’anno. Es. stabilimento balneare. È una attività ripetuta con stagionalità: è imprenditore. Non cessa di essere un imprenditore se l’attività cessa per un anno.

Elementi mancanti nella definizione di imprenditore

• L’elemento di lucro: manca questo perché nella nostra struttura di ordinamento esistono attività di impresa che, come finalità, non prevedono il lucro soggettivo dell’imprenditore: es. società cooperativa. È una forma di impresa che prevede che non ci sia mai suddivisione di risvolti economici ai soci. Perché è una struttura che serve ad erogare servizi o beni a vantaggio dei soci. Tutti i ricavi vanno reinvestiti nella attività. Es. cooperativa tipo coop, chi ha la tesserina ha degli sconti: vantaggi.

Commentato [GC3]: Quando compie una pluralità di atti. Ci permette di distinguere chi fa l’imprenditore (fa tanti atti coordinati) da chi fa atti singoli. Es. se compro del cemento dal Brico e lo faccio per me per la mia proprietà a casa mia io ho compiuto un atto che è astrattamente di impresa ma ho compiuto un atto e non sono diventato una attività edile. E non è che divento imprenditore. Sono singoli atti che non fanno sì che io stia esercitando una attività.

Altre ragioni: la parola “chi” parlando di soggetti giuridici possono essere imprenditori anche altri enti oltre alle società: es. associazione o fondazione che per statuto non possono seguire scopi lucrativi.

Commentato [GC4]: Metodo economico = chi la fa la svolge almeno con l’obiettivo di coprire i costi. Ciò ci fa distinguere tra imprenditore e attività benefica volontaria (non si tiene conto del ritorno che faccio). Es. mensa che distribuisce cibo.

• Da un po’ di anni le aziende non possono trascurare gli argomenti sociali: ad oggi non c’è una norma del genere che mi dice di tener conto dei fattori ambientali e sociali. Ma da un po’ in alcuni settori, per esempio, le società per azioni devono fare un report annuale a seguire un determinato percorso per l’ambiente, per il lavoro minorile ecc.

Commentato [GC5]: Organizzazione come presenza di elementi che consentono di esercitare l’attività di impresa. L’organizzazione deve essere un qualcosa di più che si concretizza nell’esistenza di mezzi materiali, persone, capitale che l’imprenditore coordina. Quindi deve esserci un insieme di beni. Una azienda. Nel momento in cui anche a un ridotto strumento di beni è un imprenditore colui che fa una attività di coordinamento.

• L’UE nel 2017 tutte le imprese possono costituirsi oltre ad avere un oggetto lucrativo anche un oggetto sociale: (benefit corporation): caratteristiche: nello statuto i soci hanno deciso che oltre all’obiettivo di lucro c’è anche l’obiettivo sociale (es. Illy).
• È permesso utilizzare qualsiasi forma societaria per essere una impresa sociale pura (senza scopo di lucro).

Commentato [GC6]: Attività che lavora per l’esterno. Chi esercita una attività per fini personali: ho un orto e coltivo per uso personale. Non sono un imprenditore agricolo, perché manca l’elemento della destinazione verso l’esterno.

• L’elemento dell’illecita: non c’è scritto che l’attività deve essere lecita. Perché dobbiamo trattare meglio l’imprenditore illecito meglio dell’imprenditore lecito: l’imprenditore illecito fallisce, subisce gli effetti della sua qualifica di imprenditore. L’imprenditore illecito non potrà avere i vantaggi dell’imprenditore lecito (es. finanziamenti pubblici).

Chi è il non imprenditore

Due diverse categorie di soggetti:

Consumatore

Persona fisica o giuridica che si trova ad avere rapporti giuridici con un imprenditore e che quindi acquista/utilizza beni o servizi per finalità diverse dalla propria attività imprenditoriale. Es. imprenditore edile che compra un veicolo per esigenze personali, in quel momento non sta acquistando un bene per la sua attività imprenditoriale: in questo momento è un consumatore.

Commentato [GC7]: Codice del consumo: protezione del consumatore, è una disciplina di tutela.

Libero professionista

Qualcuno che esercita una attività economica in modo organizzato e professionale ma che non è un imprenditore. Es. medici, avvocati, commercialisti, architetti, ingegneri.

• I professionisti sono considerati come imprenditori nell’UE. In Italia il professionista intellettuale per un motivo storico non può essere “sminuito” come imprenditore. È una pura ideologia. Infatti, alcune regole per i liberi professionisti sono state abolite dall’UE: es. tipo tariffe obbligatorie. Io avvocato non potevo chiedere meno o di più di un tot. = non si poteva fare concorrenza.
• Es. se 3/4 ingegneri costituiscono una società di ingegneria in quel momento cessano di essere liberi professionisti e diventano imprenditori, questo perché si sono organizzati in una struttura organizzativa imprenditoriale. (art. 2238).
• Fino agli anni 90 ai professionisti era vietato costituire società, l’unica cosa che potevano fare era l’associazione professionale (ente di forma associativa). Con una normativa del 2001 è stato rimosso questo divieto. Un professionista può usare la forma di società pur restando professionista e non diventando un imprenditore. Es. società tra avvocati. (art. 2232): il prestatore d’opera deve eseguire personalmente l’incarico assunto. Possono essere aiutati.
• Società di professionisti: obbligato uno dei soci ad applicare personalmente la prestazione. Quindi ci sarà sempre l’avvocato Y di seguire e completare l’attività professionale.

Articoli del Codice civile sull’imprenditore

• Art. 2084: la legge determina le categorie d’imprese il cui è subordinato a concessione o autorizzazione amministrativa.
• Art. 2085 (non più applicato).
• Art. 2086: nella sua versione originaria aveva solo il primo comma e si intitolava “direzione dell’impresa”.

Comma: l’imprenditore è il capo dell’impresa e da lui dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori. Fino al 2019 questa disposizione era rimasta un po’ trascurata. Dal 2019 è stato cambiato il titolo ed è stato fatto nel riquadro nella concorsuali: sono stati cambiati alcuni commi. Uno dei limiti è riuscire a raggiungere gli obiettivi, una di quelle è aiutare le imprese a superare la crisi/insolvenza. Queste norme dovrebbero aiutare l’imprenditore. (nella legge fallimentare del 1942 era una vera e propria colpa dell’imprenditore se si trovava in stato di insolvenza per qualunque motivo. Andavi in galera).

Oggi l’idea è che la crisi è un fenomeno che può accadere durante la vita di una azienda. Quindi la crisi non deve essere più uno stigma sociale che va a punire l’imprenditore. Se succede il governo deve procedere con aiuti di ripresa per l’azienda.

Ma nella maggior parte delle procedure concorsuali però raramente c’è un percorso del genere, anzi per la maggior parte delle volte è troppo tardi e solitamente aiutano l’azienda a dividersi.

• Dal 2017 al 2019 la filosofia di fondo è cambiata ed è quella di partire da un punto di vista diverso: la crisi si deve affrontare quando cominciano ad esserci i primi sintomi e non quando si è già manifestata. Ma come lo capisco? Dai principi, dai criteri, dalle logiche del controllo di gestione.
• Il legislatore attraverso il secondo comma dell’art. 2086 obbliga l’imprenditore a redigere documenti per capire come sta andando la propria azienda.

Commentato [GC8]: È una novità ma è importante.

Precetti del secondo comma dell’art. 2086

• Istituire un assetto organizzativo amministrativo e contabile.
• Deve prevedere la crisi.
• Tu imprenditore hai l’obbligo di attivarti per superare la crisi: con questo precetto l’imprenditore viene obbligato ad agire tempestivamente. L’art. 2381.

Commentato [GC9]: Principio: l’imprenditore quando gestisce l’impresa deve farlo con precisione, correttezza, organizzazione.

Art. 2381 e assetti organizzativi

• L’art. 2381: importante il terzo comma. Già nel 2003 il legislatore aveva stabilito fra i compiti del consiglio di amministrazione di valutare l’adeguatezza. Quindi anche di istituire e creare gli assetti. Ma era una norma applicata solo per le società per azioni. Aveva un campo di applicazione troppo ristretto. Con la riforma della procedura concorsuale si usa l’art. 2086 con gli assetti obbligati.
• Assetti organizzativi amministrativi contabili: tutte quelle procedure, uffici, documenti, strutture di cui l’impresa si dota per esercitare l’attività. Tutte quelle regole organizzative che l’imprenditore adotta. Queste regole devono essere fatte sulla base e adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa. (es. pizzeria un assetto di sistema di controllo di magazzino, un sistema della gestione della sala).
• L’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo.

Commentato [GC10]: L’imprenditore individuale non è obbligato ma non può lasciare da parte l’organizzazione e i principi minimi per la sua struttura aziendale.

• Tutte le norme successive all&