Risposte aperte di diritto penale

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1. LA RISERVA DI LEGGE

La riserva di legge ha funzione di garanzia e serve ad assicurare che in materie particolarmente delicate, come accade ad

esempio nell’art. 70 Cost. che disciplina i diritti fondamentali del cittadino, le decisioni vengano prese dall’organo più

rappresentativo del potere sovrano, cioè dal Parlamento. La riserva di legge penale è una riserva di legge assoluta e prevede il

divieto di punire una determinata condotta in assenza di una legge preesistente che la configuri come reato ex art. 25 comma

2 Cost. Questa riserva ha funzione garantistica e mira a garantire che in materia penale le norme vengano emanate dal

Parlamento, che è l’organo, appunto, più rappresentativo. Questa va intesa come riserva di legge assoluta anche se esistono 1

casi che contemplano anche l’intervento di una fonte normativa secondaria. E’ ammessa quando si limita a specificare elementi

tecnici contemplati dalla legge oppure se richiamata dalla legge stessa (non è ammesso rinvio mobile, ma solo fisso o

recettizio). Non si ammette che la fonte secondaria possa scegliere i comportamenti punibili tra quelli disciplinati dalla legge

stessa.

2. TASSATIVITA’ E DETERMINATEZZA NEL DIRITTO PENALE

Al Secondo comma dell’articolo 25 Cost. si può ricondurre il principio di Tassatività come corollario del principio di legalità. Lo

stesso principio di Tassatività viene espressamente contemplato nell’articolo 1 c.p. Il principio di tassatività o sufficiente

determinatezza della legge penale costituisce un corollario del principio di legalità e prevede che la legge debba chiarire con

precisione e chiarezza estreme le fattispecie di reato e le pene a cui va assoggettato il reo. La ratio fondante tale principio va

ricercata nella esigenza di mettere il cittadino al riparo da qualunque arbitrio interpretativo da parte del potere

giurisdizionale. L’attività interpretativa, infatti, va arginata all’interno della fattispecie penale e non può oltrepassare i confini

di interpretazione del precetto e la cornice edittale prevista; laddove si verificasse si integrerebbe una violazione del divieto

di analogia in malam partem.

3. L’ANALOGIA IN MATERIA PENALE

Il legislatore costituzionale ha previsto che nessuno possa essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore

prima del fatto commesso vincolando cosi il legislatore ordinario ed impedendogli, di fatto, di disporre delle norme che vietino

l’analogia delle norme incriminatrici. In sostanza, il legislatore ordinario non può introdurre nell’ordinamento norme che rendano

facoltativa l’analogia o, addirittura, che la prevedano espressamente. Il divieto di analogia si rivolge espressamente: al giudice

ed all’interprete del diritto penale. Al giudice penale viene fatto divieto di: -applicare pene a fatti non previsti dalla legge come

reato; -applicare pene più severe rispetto a quelle previste. Il giudice non può fare ricorso a norme che disciplinano un fatto

la legge penale deve essere applicata solo alla fattispecie concreta che rientra in toto nel precetto (precettum legis)

simile:

della norma incriminatrice. Per le norme eccezionali diremo che debbono restare tali e il giudice non può, comunque,

applicarle in via analogica. Il giudice deve applicare la norma non spingendosi mai oltre l’interpretazione letterale del testo della

norma. Se il giudice riconduce ad una norma un significato differente o che va oltre quello letterale incorre nel divieto di

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analogia poiché con questo atteggiamento non fa altro che estendere la norma ad un caso simile. Questo comportamento è

rigorosamente vietato in ambito penale dal momento che: nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente

previsto dalla legge come reato. Questi limiti, a cui è soggetto il giudice, non si estendono alle norme che escludono o che

diminuiscono la responsabilità. In ottemperanza ai criteri di solidarietà sociale e della funzione della Repubblica (di riconoscere e

tutelare i diritti di ciascun cittadino) nella lettura dei comportamenti del consociato si deve presumere la buona fede, almeno

sino alla prova del contrario. Nel Diritto Penale bisogna applicare sempre la norma più favorevole all’imputato e, quindi, in via

a favor rei,

generale, per il concetto quella branca giuridica esclude categoricamente il ricorso all’analogia. 2

4. IRRETROATTIVITA’ DELLE NORME PENALI

L’articolo 25 Cost, il 2 c.p. ed il 7 della Convenzione europea sanciscono il principio di IRRETROATTIVITA’ delle

norme sfavorevoli al reo. Questo principio trova applicazione solo per le norme in malam partem, ovvero, sfavorevoli al reo;

se la legge penale varia in modo da essere favorevole al reo allora trova applicabilità retroattiva. L’articolo 2 c.p. ai commi 2 e 3

sanciscono che: nessuno può essere punito per un fatto che secondo una legge posteriore non è reato e, in caso di sentenza di

condanna ne cessano gli effetti e l’esecuzione. Inoltre se vi è stata una condanna ad una pena detentiva la legge posteriore

prevede che si applichi solo la pena pecuniaria; la pena detentiva si converte in pena pecuniaria. Se le leggi posteriori e quella

del tempo in cui fu commesso il reato sono diverse si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia

stata pronunciata sentenza e che questa sia divenuta irrevocabile (art. 2, comma4 c.p.).

Espliciti e chiari riferimenti si ritrovano nell’art. 2 comma1 c.p., nell’art. 25 comma 2 Cost. e nell’artiolo 14 delle preleggi. Il

principio di irretroattività, quindi, prevede che: vi sia l’impossibilità di punire un comportamento umano per un fatto che, al

momento in cui è stato commesso, non era sancito come reato da alcuna legge preesistente. Il principio di IRRETROATTIVITA’

nasce tra i pensatori illuministi del ‘700 i quali trovavano altamente lesivo delle libertà personali punire un comportamento che,

per quanto contro la morale comune, non era vietato da alcuna norma precedentemente sancita. L’art. 25 co. 2 cost. e l’art. 2

co. 1 c.p. impongono il divieto per il legislatore di applicare retroattivamente una legge penale successiva sfavorevole all’agente.

Cade sotto il divieto ogni legge penale sostanziale che: -individui una forma di reato integralmente nuova; -amplia una figura di

reato peesistente; -comporta una disciplina meno favorevole al reo e una pena principale o accessoria ad effetti penali più

severi. Infine, l’art. 2 co 2-4 c.p. impone di applicare retroattivamente una legge penale successiva favorevole all’agente in due

casi specifici: 1-abolizione del reato; 2-successioni di leggi modificative favorevoli all’agente.

5. IL PRINCIPIO DI MATERIALITA’

Il principio di materialità stabilisce che: nessuna offesa, per quanto grave essa sia, può essere riconosciuta come penalmente

rilevante senza un’azione che ne sia la causa. Il nostro è un sistema penale OGGETTIVO ovvero del fatto materiale, del

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comportamento che si esteriorizza ed è suscettibile di percezione sensoria (nulum crimen sine actione). Da questo si deduce che

non si può punire nessuno per una semplice intenzione. La materialità del fatto va inquadrata dall’estrinsecazione minimo

dall’azione (es. reati di tentativo o di attentato) a quella intermedia della realizzazione dell’intera a zione (es. i reati di mera

condotta) fino alla massima realizzazione dell’evento materiale (es. reati di evento). L’articolo 25 al comma 2 Cost parla di “fatto

commesso” e intende una modificazione materiale della realtà. Dunque solo le azioni esterne possono produrre danni a terzi; gli

atti interni come pensieri, intenzioni, vizi, malvagità d’animo, non sono dannosi per alcuno e nessuno è interessato alla loro

punizione. 3

6. IL PRINCIPIO DI OFFENSIVITA’

Il principio di offensività o di necessaria lesività è un corollario del principio di legalità e ritiene condotte penalmente rilevanti

tutte quelle idonee ad offendere o a mettere in uno stato di pericolo un bene giuridico tutelato dall’ordinamento

(non essendo concepibile un reato senza offesa come sappiamo dal principio di materialità). Il principio non è espressamente

riconosciuto dalla Costituzione vista la difficoltà nel catalogare tutti i beni tutelabili. Bisogna ricavarlo dall’articolo 25 co. 2 in

cui è illustrato che il fatto assume rilevanza penale quando viene esternalizzata una condotta materiale. Inoltre si ricava

dall’articolo 27 co 1 e 2 per cui la condotta illecita deve porre in essere una lesione oggettiva e, quindi, da legittimare un

atteggiamento sanzionatorio. Da ciò si enuclea che il legislatore non è legittimato a incriminare condotte idonee a pregiudicare

un bene di rango costituzionale, e ( la “e” è da intendere congiuntiva e non disgiuntiva) il giudice sarà obbligato a valutare

criticamente l’esistenza di un’offesa al bene tutelato, oltre all’integrazione della tipicità. Il bene giuridico si intende leso

qualora subisca un’offesa che può consistere in un danno, ovvero in una messa in pericolo ex artt. 40-43-49 c.p.

7. IL PRINCIPIO DI UMANIZZAZIONE

L’articolo 27 Cost. al comma 3, sancisce l’umanizzazione della pena nel momento in cui afferma che le pene non possono

consistere in trattamenti contrari al senso di umanità ma devono tendere alla rieducazione del reo. E’ esplicitamente esclusa la

pena di morte che ad oggi è sostituita, anche nei casi militari (unici in cui sussisteva ancora) dalla massima pena prevista dal

codice comune. Rientra nell’ottica della direttiva dell’umanizzazione della pena anche la favorevolezza verso sanzioni penali

pecuniarie in luogo delle pene detentive per illeciti di lieve entità. Il discorso sull’umanizzazione della pena fa centro soprattutto

sull’espiazione di pene detentive (ergastolo e reclusione per i delitti, arresto per le contravvenzioni) ossia sulla possibilità della

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loro sostituzione con pene meno afflittive, sulle modalità del trattamento penitenziario e sul ricorso a misure alternative alla

detenzione.

8. PRICIPIO DI COLPEVOLEZZA

Il principio di colpevolezza impone che la responsabilità penale di un soggetto sia fondata oltre che dal nesso di causalità

materiale anche da un coefficiente soggettivo. La colpevolezza comprende l’insieme delle condizioni psicologiche necessarie

per fondare una imputazione personale del fatto al suo autore. Secondo una accezione psicologica la colpevolezza rappresenta

il nesso che lega l’autore al fatto. In questa ottica resta uguale per tutti i fatti, per cui riuscirebbe a fondare la responsabilità del 4

soggetto ma non a stabilire il quantum della pena. Un altro orientamento, invece, individua la colpevolezza nel rapporto di

contraddizione tr ala volontà del soggetto e la norma penale. Le varie forme di colpevolezza sono descritte dalle disposizioni ex

artt. 42 e 43 c.p. . Una delle forme di colpevolezza è il DOLO che sussiste tutte le volte in cui un evento dannoso o pericoloso,

che è il risultato dell’azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l’esistenza del reato, è preveduto o voluto dall’agente

come conseguenza della propria azione od omissione. Altre forme di colpevolezza sono la colpa e la preterintenzione. La

colpa sussiste quando l’evento non è voluto dall’agente (anche se lo aveva potuto prevedere) e si verifica per negligenza,

imperizia o imprudenza, quindi per inosservanza di leggi, reglamenti, ordini e discipline. Per accertarla bisogna servirsi di una

doppia valutazione: -la misura oggettiva della colpa (consiste nella violazione della regola di cautela), -la misura soggettiva

(consiste nella connessione psicologica della condotta all’agente). La preterintenzione, infine, sussiste nelle ipotesi in cui l’azione

o l’omissione dell’agente va oltre la sua intenzione determinando un evento piu grave di quello voluto.

9. LA LEGGE PENALE PIU’ FAVOREVOLE

La legge penale più favorevole è espressamente prevista dal secondo e dal quarto comma dell’art. 2 c.p. . Il principio di

retroattività (lex mitior) non è indicato espressamente all’art. 25 co. 2 Cost ma si ritiene che sia implicitamente contemplato

negli articoli 3 e 117 della Costituzione (principi di uguaglianza, ragionevolezza e giusto processo. Il secondo comma dell’articolo

in questione disciplina l’abolizione di incriminazioni preesistenti, o di una norma extra penale integratrice del precetto (c.d.

abolitio criminis). Dal momento che il fenomeno può investire tutto il precetto o solo parte di esso si avrà una abolizione totale o

parziale a seconda che il fatto diventi integralmente lecito oppure una parte di esso.

10. LA SUCCESSIONE DELLE NORME PROCESSUALI PENALI

All’articolo 2 co. 4 c.p. è stabilito che: se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse si applica

quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile. Si tratta dell’ipotesi in

cui non viene creato un nuovo reato né viene abolito in toto uno già esistente ma si limita a modificare solo alcuni aspetti del

reato rendendolo cosi, a seconda dei casi, più o meno più favorevole al reo. Alla luce di questo principio bisogna applicare

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sempre la disposizione più favorevole al re. Se la nuova dispozione è più favorevole allora troverà applicazione in via retroattiva

e si parlerà di retroattività della legge penale più favorevole. Nel caso in cui la nuova legge inasprisca la posizione del reo allora

si applicherà la legge precedente, più favorevole seppure abrogata; in questo caso parleremo di ultrattività della legge più

favorevole.

11. IL PRINCIPIO DI TERRITORIALITA’ NEL DIRITTO PENALE 5

Il dettato dell’articolo 6 c.p. recita che: il reato si considera commesso nel territorio dello Stato quando l’azione od

omissione che lo costituisce è ivi avvenuta in tutto o in parte ovvero si è ivi verificato l’evento che è la

conseguenza dell’azione od omissione. Il concetto di “spazio” è fondamentale per accertare se il reato è commesso nel

territorio dello Stato perché chi compie un reato sul territorio italiano deve essere punito dalla legge italiana. Lo stesso articolo 6

c.p. stabilisce anche il “criterio di ubiquità” per cui un reato commesso in parte in Italia ed in parte all’estero è punibile

secondo la legge italiana come se fosse avvenuto in toto in territorio italiano. Lo spazio è facilmente riconducibile a tutto il

territorio della Repubblica Italiana. Per navi ed aeromobili vige il “principio di bandiera” sancito all’articolo 4 c.p. per cui

ovunque siano si ritengono essere territorio italiano. Per navi ed aeromobili civili questi si considerano territorio italiano quando

non si trovano in acque territoriali o in uno spazio aereo soggetti a sovranità di altro Stato.

12. L’ESTRADIZIONE

L’articolo 13 c.p. si preoccupa di disciplinare l’istituto dell’estradizione che ha il compito di assicurare la presenza del reo

nel territorio dello Stato che intenda procedere penalmente contro di lui. Esso si fonda sulla cooperazione internazionale tra

stati. La sua ammissibilità resta subordinata alla doppia incriminabilità (fatto previsto come reato sia per legge straniera che

per quella italiana). Si esclude l’estradizione quando la richiesta riguarda la commissione di reati politici commessi dallo

straniero che gode dello status di rifugiato (art. 10 Cost) o dal cittadino italiano (art. 26 Cost). L’estradizione viene esclusa

anche nel caso in cui la sua concessione potrebbe esporre l’estradato a subire pene non previste dall’ordinamento italiano, come

ad esempio: la pena di morte.

13. IL MANDATO DI ARRESTO EUROPEO

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La decisione quadro UE 584/2012 ha obbligato gli stati membri ad adottare il nuovo istituto del mandato di

arresto europeo e la relativa procedura di consegna dell’imputato. L’obiettivo che si prefigge l’istituto è quello di

sostituirsi a quello dell’estradizione garantendo una collaborazione proficua tra le autorità giudiziarie. Si tratta di una decisione

giudiziaria emessa dall’autorità di uno Stato membro dell’Unione Europea denominato Stato Membro di Emisisone in vista di

arresto e consegna di una persona da parte di altro Stato membro che in questo caso è denominato: Stato membro di

esecuzione. Il fine ultimo è quello dell’esercizio di azioni penali giudiziarie, dell’esecuzione di una pena o di una misura di

sicurezza privativa della libertà personale. Grazie ad un iter molto semplificato e a controlli fortemente accelerati consente di

sostituirsi al sistema dell’estradizione. Esso va applicato a reati commessi dopo il 7 agosto 2002 mentre per i reati 6

La conditio sine qua non

precedentemente commessi si applicano le disposizioni vigenti per l’estradizione. : è il principio

doppia incriminabilità ovvero il fatto per il quale si richiede la consegna deve integrare gli estremi di un reato anche ai sensi

della legge penale dello stato membro di esecuzione.

14. LE IMMUNITA’ NEL DIRITTO PENALE

L’art. 3 c.p. prevede alcune eccezioni in ordine ai soggetti penalmente perseguibili. Rileviamo le eccezioni che

riguardano: -il Capo dello Sta