Diritto penale

Articolo 133 c.p. e la capacità a delinquere

L’art. 133 c.p. dispone che nel commisurare la gravità del fatto, il giudice deve tener conto della capacità a delinquere del colpevole. Egli può desumerla dai:

• Motivi a delinquere e il carattere del reo;
• Precedenti giudiziari e, in generale, dalla condotta e dalla vita del reo, antecedenti al reato;
• Condotta contemporanea o susseguente al reato;
• Condizioni di vita individuale, famigliare e sociale del reo.

Gli elementi appena indicati servono come metro di giudizio per orientare la pena tra il minimo e il massimo edittale previsto dalla legge. Con riferimento al reato commesso, la capacità a delinquere attiene al passato, nel senso che deve essere presa in considerazione in ordine al fatto commesso. Dunque, i criteri indicati per valutare la capacità a delinquere ex art. 133 c.p. possono validamente essere presi in considerazione anche con riferimento alla pericolosità sociale, per verificare se sia probabile che il soggetto commetta altri fatti preveduti dalla legge come reato. Dunque, la capacità a delinquere ha una funzione non solo diagnostica in relazione al reato commesso, ma anche prognostica in ordine alla persona del colpevole, per verificare la sua pericolosità sociale.

Teorie sul concetto di reato

In ordine all’analisi del concetto di reato vi sono due teorie: la teoria bipartita, che divide il reato in due elementi costitutivi, e la teoria tripartita, per la quale gli elementi sono tre. La teoria tripartita nasce come critica alla teoria bipartita, rimproverando a quest’ultima di non tenere in considerazione quelle norme che, in determinate circostanze, escludono l’antigiuridicità del fatto, rendendolo lecito. Secondo la teoria tripartita, il fatto commesso conforme al tipo legale rappresenta un elemento descrittivo, mentre l’essere il fatto commesso contrario a una norma costituisce un elemento valutativo. Dunque, il giudizio sull’antigiuridicità è concepito come valutazione del fatto, il che è cosa diversa dalla tipicità. Prima si riscontra la tipicità del fatto e poi si valuta se lo stesso sia o meno antigiuridico. Secondo i sostenitori della teoria tripartita, la possibilità di isolare l’antigiuridicità evidenzia la sua autonomia e dimostra come la stessa abbia una funzione fondante al pari del fatto tipico e dell’elemento soggettivo.

Riserva di legge e principio di tassatività

La riserva di legge, inserita nella Costituzione, prevede che la disciplina di una determinata materia sia regolata dalla legge primaria e non da fonti di tipo secondario. Il principio di riserva di legge penale è un tipo di riserva di legge assoluta ed esprime il divieto di punire una determinata condotta in assenza di una legge preesistente che la configuri come reato ex art 25 comma 2. È ammessa quando si limita a specificare dal lato tecnico elementi contemplati dalla legge, quando viene richiamata dalla legge. Il principio di tassatività o sufficiente determinatezza della legge penale costituisce corollario del principio di legalità, e prevede che la legge debba determinare con chiarezza e precisione estreme la fattispecie di reato, nonché le pene cui assoggettare il reo.

Divieto di analogia

Il divieto di analogia, per espressa previsione normativa, è rivolto al giudice e all'interprete del diritto penale. Al giudice penale è fatto divieto di applicare pene a fatti non previsti dalla legge come reato e di applicare pene più severe rispetto a quelle previste. Le norme eccezionali, che fanno eccezione alle regole generali o ad altre leggi, debbono rimanere tali e il Giudice non può applicarle in via analogica. Nella applicazione della norma il giudice non può spingersi al di là dell'interpretazione letterale del testo normativo. Il giudice che riconduce ad una norma un significato differente dal significato letterale, incorre nel divieto di analogia poiché con tale comportamento estende la norma al caso simile. Tali limiti, rivolti al giudice, non si estendono alle norme che escludono o diminuiscono la responsabilità.

Principio di irretroattività

Tanto la legge nazionale (artt. 25 Cost. e 2 c.p.) quanto l'art. 7 della Convenzione europea sanciscono il principio della irretroattività delle norme sfavorevoli al reo. Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile. Il principio di irretroattività prevede l'impossibilità di punire un comportamento umano per un fatto che, al momento della sua commissione, non era sancito come reato da alcuna legge preesistente. Il principio di irretroattività trova i suoi natali dai pensatori illuministi dell'700, i quali ritenevano fosse altamente lesivo delle libertà personali punire un comportamento che, per quanto contro la morale comune, non era vietato da alcuna norma precedentemente sancita. Il nostro sistema penale ha infatti adottato un sistema penale oggettivo, cioè del fatto materiale, del comportamento umano che si estrinseca nel mondo esteriore ed è suscettibile di percezione sensoria. La materialità del fatto di reato può andare dalla estrinsecazione minima dell’inizio dell’azione a quella intermedia della realizzazione dell’intera azione fino a quella massima della realizzazione dell’evento materiale laddove parla di «fatto commesso», intendendo per tale una modificazione materiale della realtà.

Principi di offensività e colpevolezza

Il principio di offensività, ovvero di necessaria lesività, corollario del principio di legalità, considera come condotte penalmente rilevanti quelle idonee ad offendere, o a porre in uno stato di pericolo, un bene giuridico tutelato dall’ordinamento, non essendo concepibile un reato senza offesa. Il bene giuridico si intende leso qualora subisca un’offesa, la quale può consistere in un danno, ovvero in una messa in pericolo ex artt. 40-43-49 c.p.. Il principio di colpevolezza impone che la responsabilità penale di un soggetto sia fondata, oltre che dal nesso di causalità materiale che lega la condotta all’evento, anche da un coefficiente soggettivo. La colpevolezza ricomprende, quindi, l’insieme delle condizioni psicologiche necessarie per fondare una imputazione personale del fatto al suo autore. La colpevolezza è stata oggetto di due interpretazioni. In questa prospettiva la colpevolezza è uguale per tutti i fatti, per cui riuscirebbe a fondare la responsabilità del soggetto e dunque a stabilire l’an della responsabilità penale, ma non sarebbe in grado di differenziare il quantum della pena. Altro orientamento individua la colpevolezza secondo un’accezione normativa, che esprime il rapporto di contraddizione esistente tra la volontà del soggetto e la norma penale. Le forme di colpevolezza sono descritte dalle disposizioni codicistiche ex artt. 42 e 43 del Codice Penale.

Umanizzazione della pena

L'art. 27 Cost., al comma 3, sancisce l'umanizzazione della pena, affermando che le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità ma devono tendere alla rieducazione del reo. È inoltre esclusa esplicitamente la pena di morte, oggi sostituita anche nei casi previsti in precedenza delle leggi militari di guerra con la pena massima prevista dal codice penale comune. Rientra nella direttiva dell’umanizzazione della pena anche il favore verso sanzioni penali pecuniarie in luogo delle pene detentive per illeciti di lieve entità. Il discorso sull’umanizzazione della pena si incentra soprattutto sull'espiazione della pena detentiva, ossia sulla possibilità della loro sostituzione con sanzioni meno afflittive, sulle modalità del trattamento penitenziario e sul ricorso a misure alternative alla detenzione.

Principio di retroattività della lex mitior

Il secondo e il quarto comma dell’art. 2 c.p. prevedono espressamente la retroattività della legge penale più favorevole. Il principio di retroattività della lex mitior, pur non indicato espressamente dall’art. 25, co. 2, Cost., si ritiene implicitamente contemplato dalla stessa Costituzione agli articoli 3 e 117. Il secondo comma dell’articolo in esame disciplina l’abolizione di incriminazioni preesistenti, o di una norma extrapenale integratrice del precetto. Tale fenomeno può investire tutto il precetto o solo una parte di esso. Si potrà così avere un’abolizione totale o parziale, a seconda che divenga lecito il fatto nel suo insieme, o solo una parte di esso. L’art. 2 comma 4 stabilisce che «se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile». Trattasi dell’ipotesi in cui la legge successiva non crea ex novo un reato, né abolisce un reato già esistente, ma cambia alcuni aspetti del reato, rendendolo, a seconda del caso, più favorevole al reo, oppure più sfavorevole. Si pone pertanto la questione su quale deve essere la legge da applicare. Stando alla norma si dovrebbe sempre applicare la disposizione più favorevole al reo. Pertanto, se la nuova disposizione è più favorevole essa troverà applicazione in via retroattiva. In questo caso si parla di retroattività della legge penale più favorevole. Se, invece, la nuova legge è più rigida e peggiora la posizione del reo, allora si applicherà la legge precedente, seppure abrogata. In tal caso si parla di ultrattività della legge penale più favorevole.

Commettere un reato nel territorio dello Stato

Ai sensi dell’art. 6 c.p., il reato si considera commesso nel territorio dello Stato quando l'azione o l'omissione che lo costituisce è ivi avvenuta in tutto o in parte ovvero si è ivi verificato l'evento che è la conseguenza dell'azione od omissione. La nozione di «spazio» è importante per accertare se il reato risulti commesso nel territorio dello Stato: chi compie un reato sul territorio italiano è punito dalla legge italiana. Ad ogni modo, l'art. 6 c.p. enuncia anche il principio di ubiquità che stabilisce che un reato che in parte risulta commesso all'estero e in parte in Italia è punibile secondo la legge penale italiana come se per intero si fosse verificato nel territorio dello Stato. Per territorio dello Stato bisogna intendere il territorio della Repubblica e ogni altro luogo soggetto alla sovranità dello Stato. L'art. 4 dispone relativamente alle navi ed agli aeromobili per i quali vige il principio delle legge di bandiera. Quindi le navi e gli aeromobili battenti bandiera italiana militari sono sempre considerati territorio dello Stato ovunque si trovino. Navi ed aeromobili civili sono considerati territorio italiano quando non si trovino in acque territoriali e nello spazio aereo soggetti a sovranità di altro Stato.

Istituto dell'estradizione

L'art. 13 c.p. disciplina l’istituto dell’estradizione, il quale mira ad assicurare la presenza del reo nel territorio dello Stato che intenda procedere penalmente contro di lui. L'istituto si poggia sulla collaborazione internazionale tra stati. La sua ammissibilità è subordinata alla doppia incriminabilità. L’estradizione è esclusa se la richiesta riguarda la commissione di reati politici commessi dallo straniero che gode dello status di rifugiato o dal cittadino italiano. L'estradizione è esclusa anche quando la sua concessione esporrebbe l'estradato all'inflizione di pene non previste dall’ordinamento penale italiano, come la pena di morte.

Imputabilità e capacità di intendere e di volere

L'art. 85 c.p. afferma che nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato se al momento non era imputabile, e precisa che è imputabile chi ha capacità di intendere o di volere. L'imputabilità è quindi il presupposto giuridico per l'affermazione della responsabilità penale in ordine al reato commesso. L'esclusione dell'imputabilità conduce invece alla pronuncia di una sentenza di assoluzione. Anche se il concetto di imputabilità accolto nel nostro codice è un concetto normativo, ciò non significa che esso prescinde totalmente dal riferimento naturalistico, perché, al di fuori dei casi normativamente valutati, l'imputabilità coincide comunque con la capacità naturalistica. Tra le cause che escludono la capacità di intendere e di volere, il codice penale prevede la minore età. La mancanza di capacità del minore di 14 anni è presunta dalla legge e ciò in quanto il legislatore ritiene che un soggetto che non abbia raggiunto tale età non ha la maturità adatta per capire il significato delle proprie azioni, così come il valore di bene cardine protetti dalle norme penali. Ad ogni modo, il minore di anni 14 può essere dichiarato socialmente pericoloso, ma nei suoi confronti non può essere disposta la misura del ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario. Il provvedimento che infligge tale misura è subordinato all'accertamento della persistente pericolosità sociale.

Esclusione di imputabilità per infermità

L'art. 88 c.p. esclude imputabilità per infermità da quale derivi uno stato mentale tale da escludere la capacità di intendere e di volere. Ciò in quanto non avrebbe senso punire un soggetto che si trova in uno stato psichico che gli impedisce di comprendere il significato delle proprie azioni. Per i reati compiuti da tali persone è previsto il ricovero in ospedali giudiziari per una durata massima fino a 9 anni, se essi sono anche socialmente pericolosi. Ai sensi degli artt. 91 e 92 c.p., gli unici casi in cui lo stato di ubriachezza o assunzione di sostanze stupefacenti rileva ai fini dell’esclusione dell’imputabilità sono quelli inerenti l’ipotesi del caso fortuito e forza maggiore. Se in tali casi l’assunzione di alcool era tale da escludere la capacità di intendere e di volere, il soggetto agente non è punibile. Se, però, l’ubriachezza non deriva da caso fortuito o forza maggiore, il soggetto viene considerato pienamente imputabile.

Struttura del reato

Con il termine struttura del reato si intendono gli elementi essenziali presenti in qualsiasi reato. Va precisato, però, che il reato in sé è uno ed indivisibile. L’analisi separata dei singoli elementi che lo compongono permette di analizzare in modo più dettagliato il reato stesso, tenendo sempre presente, però, che affinché il reato ci sia occorre che tutti i suoi elementi costitutivi siano presenti. Il primo aspetto è che, affinché vi sia reato, occorre che vi sia un fatto storico che sia conforme al fatto astratto descritto nella fattispecie legale: il fatto concreto deve essere conforme al tipo di reato descritto dal legislatore nella norma incriminatrice. Una volta individuata la norma violata dal fatto occorre verificare l’illiceità, ossia l’antigiuridicità oggettiva. Successivamente, occorre accertare che quel fatto sia anche riconducibile ad una determinata persona: occorre accertare se il fatto realizzato, tipico ed antigiuridico, sia stato il frutto di una scelta libera e consapevole di un determinato individuo.

Teoria bipartita

In ordine all’analisi del concetto di reato vi sono due teorie: la teoria bipartita, che divide il reato in due elementi costitutivi, e la teoria tripartita, per la quale gli elementi sono tre. La teoria bipartita colloca all’interno del fatto tipico il giudizio sull’antigiuridicità, pretendendo che oltre al fatto tipico si verifichi la non sussistenza di fatti che giustificano la realizzazione del reato. Per la teoria bipartita, nella fattispecie penale viene distinto il profilo descrittivo dell’illecito oggettivo dal profilo ascrittivo e cioè dalla valutazione dell’elemento soggettivo dell’autore. In questa impostazione la conformità tra fatto commesso e fatto preveduto dalla legge come reato era ritenuta ragion d’essere dell’antigiuridicità, nel senso che quest’ultima si manifestava con la realizzazione del fatto tipico. Non tiene conto dunque di quelle norme che in ordine a particolari fatti escludono l’antigiuridicità. In conclusione, l’elemento oggettivo del reato consiste nella valutazione oggettiva del fatto costitutivo del reato e, al contempo, nell’assenza di fatti che giustificano la sua realizzazione. L’illecito oggettivo, cui fa riferimento la teoria bipartita, è costituito dalla somma algebrica di elementi positivi ed elementi negativi del fatto. Gli elementi negativi non ci devono essere, affinché il fatto sia illecito. La presenza di questi ultimi esclude l’illiceità. In questa prospettiva all’interno dell’illecito oggettivo troviamo gli elementi positivi del fatto che sono, condotta, nesso causale ed evento e gli elementi negativi, che non devono esserci, ossia le cause di giustificazione.

Reati di omissione

Nei reati di omissione si punisce per qualcosa che non si è fatto, ma per la quale vigeva un obbligo di fare. L’obbligo di fare in ordine ai reati omissivi deve scaturire da una fonte giuridica. Per quanto concerne il nesso di causalità in relazione ai reati omissivi con evento naturalistico, chiamati anche reati commissivi mediante omissione, possiamo partire da un dato: un non fare può essere causale ad un evento. L’articolo 40 comma 2 c.p. afferma infatti che non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo. L’omissione è l’inadempimento all’obbligo giuridico di attivarsi in determinate situazioni. Nella categoria dei reati omissivi si distinguono quelli propri, quando è la legge che impone un determinato comportamento sicché la sua violazione costituisce reato, e i reati impropri, quando...