Domande di Diritto internazionale

Sezione 1 – Profili introduttivi sulle fonti

Cosa prevede l’art. 38 dello Statuto della Corte internazionale di giustizia?

L’art. 38 dello Statuto della CIG svolge una funzione centrale e sistemica nel diritto internazionale, poiché individua le categorie di norme che la Corte è chiamata ad applicare nella risoluzione delle controversie. Non si tratta formalmente di una norma che crea le fonti, ma di una disposizione che le riconosce e le ordina funzionalmente dal punto di vista dell’attività giurisdizionale.

L’articolo elenca: le convenzioni internazionali, generali o particolari, come espressione del consenso espresso degli Stati; la consuetudine internazionale, quale prova di una prassi generale accettata come diritto; i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili, destinati a colmare lacune dell’ordinamento internazionale; le decisioni giudiziarie e la dottrina, non come fonti, ma come mezzi sussidiari per l’accertamento delle norme giuridiche.

Dal punto di vista teorico, l’art. 38 riflette una concezione pluralistica e non gerarchica delle fonti: non stabilisce una vera gerarchia normativa, salvo limiti esterni come lo ius cogens, ma una priorità metodologica. La Corte, infatti, non è obbligata ad applicare prima i trattati e poi la consuetudine, bensì deve individuare la norma pertinente al caso concreto. La giurisprudenza della CIG ha chiarito che l’art. 38 non è esaustivo, si pensi allo ius cogens o agli obblighi erga omnes, e che la sua funzione è operativa, non costituzionale.

Cosa deve fare uno Stato per diventare “ipso facto” parte dello Statuto della CIG?

Uno Stato diventa ipso facto parte dello Statuto della Corte internazionale di giustizia nel momento in cui acquisisce la qualità di membro delle Nazioni Unite, ai sensi dell’art. 93, par. 1, della Carta ONU. Ciò è dovuto al fatto che lo Statuto della CIG è parte integrante della Carta delle Nazioni Unite, non un trattato autonomo.

• L’adesione alla Carta comporta automaticamente l’accettazione dello Statuto;
• Non è richiesta una ratifica separata.

Per gli Stati non membri ONU, l’art. 93, par. 2, della Carta prevede una procedura speciale di adesione allo Statuto, subordinata a condizioni stabilite dall’Assemblea Generale su raccomandazione del Consiglio di Sicurezza. Questa disciplina conferma il legame strutturale tra la Corte e l’ordinamento delle Nazioni Unite, nonché il carattere non universale automatico della giurisdizione della CIG.

Lo Statuto della CIG riproduce lo Statuto di quale tribunale internazionale?

Lo Statuto della Corte internazionale di giustizia riproduce in larga parte lo Statuto della Corte Permanente di Giustizia Internazionale (CPGI), istituita nell’ambito della Società delle Nazioni nel 1920. La continuità non è solo testuale, ma anche:

• Istituzionale (stessa funzione giudiziaria);
• Concettuale (stesse fonti applicabili);
• Giurisprudenziale (la CIG considera le sentenze della CPGI come parte della propria tradizione interpretativa).

Questa continuità dimostra che il diritto internazionale del secondo dopoguerra non nasce ex novo, ma si innesta su strutture preesistenti, adattandole al nuovo contesto politico e istituzionale.

Perché nell’art. 38 lo Stato accordo è anteposto alla consuetudine?

La priorità accordata ai trattati rispetto alla consuetudine riflette una precisa opzione metodologica e politica: il primato del consenso espresso rispetto a quello tacito. Il trattato:

• È il risultato di una volontà chiaramente manifestata;
• Garantisce maggiore certezza giuridica;
• Consente agli Stati di derogare al diritto generale, salvo ius cogens.

Tuttavia, questa priorità non implica una gerarchia formale: la consuetudine continua a svolgere un ruolo essenziale, soprattutto:

• Nei settori non regolati da trattati;
• Nei confronti degli Stati non parti;
• Come criterio interpretativo dei trattati stessi.

Qual è il valore riconosciuto a decisioni giudiziarie e dottrina?

Decisioni giudiziarie e dottrina sono qualificate dall’art. 38 come mezzi sussidiari per la determinazione delle norme giuridiche. Esse:

• Non creano diritto internazionale;
• Non hanno efficacia vincolante generale;
• Servono a provare l’esistenza, il contenuto e l’evoluzione delle norme.

La giurisprudenza della CIG ha tuttavia un’enorme autorità persuasiva, tanto che le sue sentenze sono spesso considerate come fattori di cristallizzazione della consuetudine.

A quale importante accordo internazionale è allegato lo Statuto della CIG?

Lo Statuto della Corte internazionale di giustizia è allegato alla Carta delle Nazioni Unite e ne costituisce parte integrante. Ciò comporta:

• La prevalenza dello Statuto ai sensi dell’art. 103 Carta ONU;
• L’impossibilità di riserve;
• L’applicazione delle procedure di revisione della Carta anche allo Statuto.

Differenze e rapporti tra diritto della coscienza e diritto della volontà

Il diritto internazionale tradizionalmente si fonda su due pilastri: diritto della volontà, incarnato nei trattati; diritto della coscienza, incarnato nella consuetudine. Il primo presuppone un atto formale di consenso; il secondo nasce da un processo sociale di interiorizzazione dell’obbligo giuridico. La loro coesistenza dimostra che il diritto internazionale non è un sistema puramente contrattuale, ma un ordinamento giuridico autonomo.

Quali sono le differenze e i rapporti tra il diritto della coscienza e il diritto della volontà?

Nel diritto internazionale classico si è soliti distinguere tra diritto della volontà e diritto della coscienza per descrivere le due principali modalità attraverso cui si formano le norme giuridiche internazionali.

Il diritto della volontà è quello che trae origine da un atto consapevole e formalizzato di consenso degli Stati. Il suo paradigma è il trattato internazionale, che nasce da una manifestazione esplicita di volontà, firma, ratifica, adesione, e vincola solo gli Stati che vi partecipano. Esso riflette una concezione volontaristica del diritto internazionale, secondo cui lo Stato è vincolato solo da ciò che ha accettato.

Il diritto della coscienza, invece, è rappresentato essenzialmente dalla consuetudine internazionale. In questo caso l’obbligo giuridico non nasce da un atto formale, ma da un processo sociale: una prassi generale accompagnata dalla convinzione della sua obbligatorietà giuridica (opinio iuris). Qui il consenso è tacito e progressivo, non formalizzato.

Il rapporto tra i due non è di contrapposizione, ma di complementarità. Il diritto internazionale contemporaneo non è riducibile a un sistema puramente contrattuale: accanto al diritto pattizio, continua a operare un diritto generale che si impone anche agli Stati dissenzienti. La coesistenza di queste due dimensioni dimostra che l’ordinamento internazionale possiede una autonomia giuridica e non è un mero prodotto della volontà statale.

La consuetudine internazionale corrisponde al diritto internazionale generale?

La consuetudine internazionale costituisce la forma tipica del diritto internazionale generale, ma i due concetti non coincidono in modo assoluto. Per diritto internazionale generale si intende l’insieme delle norme che vincolano tutti gli Stati, indipendentemente dalla loro partecipazione a trattati. La consuetudine è lo strumento principale attraverso cui tale diritto si forma, ma non ogni consuetudine ha portata generale.

La dottrina e la giurisprudenza distinguono infatti tra:

• Consuetudini universali, che coincidono con il diritto internazionale generale;
• Consuetudini regionali o particolari, che vincolano solo un gruppo ristretto di Stati.

La Corte internazionale di giustizia ha chiarito questa distinzione nel caso Asylum (1950), negando l’esistenza di una consuetudine regionale latinoamericana per insufficienza della prassi e dell’opinio iuris. Dunque, la consuetudine può coincidere con il diritto internazionale generale, ma solo quando presenta carattere universale.

Cosa sono i principi generali di diritto?

I principi generali di diritto, menzionati all’art. 38, par. 1, lett. c) dello Statuto della CIG, costituiscono una fonte sussidiaria ma autonoma del diritto internazionale, destinata a colmare le lacune dell’ordinamento. Essi non derivano né dalla prassi internazionale, come la consuetudine, né dal consenso espresso degli Stati, come i trattati, ma sono ricavati attraverso un procedimento comparatistico dagli ordinamenti giuridici interni.

Si tratta di principi comuni ai principali sistemi giuridici, come: la buona fede, la responsabilità per fatto illecito, il divieto di abuso del diritto, l’equità, l’autorità della cosa giudicata. La loro funzione è essenziale per garantire la completezza dell’ordinamento internazionale, evitando il non liquet. La CIG vi ricorre con cautela, ma li considera veri e propri principi giuridici vincolanti, non mere regole di equità.

Rispetto a quale fonte l’art. 38 dello Statuto della CIG fa riferimento alle “nazioni civili”?

Il riferimento alle “nazioni civili” riguarda esclusivamente i principi generali di diritto. Storicamente, questa espressione riflette il linguaggio dell’epoca in cui lo Statuto fu redatto e non ha oggi alcuna valenza gerarchica o discriminatoria. Nel diritto internazionale contemporaneo, l’espressione è reinterpretata come riferimento agli ordinamenti giuridici statali in generale, senza distinzione di civiltà o livello di sviluppo. La funzione del richiamo è puramente metodologica: individuare il bacino da cui trarre i principi comuni.

Perché l’art. 38 dello Statuto della CIG non fa riferimento allo ius cogens?

L’assenza dello ius cogens nell’art. 38 si spiega sia storicamente sia sistematicamente. Storicamente, al momento dell’adozione dello Statuto (1945), il concetto di norme imperative del diritto internazionale non era ancora pienamente elaborato. Esso emergerà solo negli anni Sessanta, trovando consacrazione positiva nella Convenzione di Vienna del 1969.

Sistematicamente, lo ius cogens non è una fonte, ma una qualificazione di alcune norme, che ne determina l’inderogabilità e la superiorità gerarchica. L’art. 38 elenca le fonti formali, non le qualità normative che alcune di esse possono assumere.

La norma base secondo la piramide kelseniana è “pacta sunt servanda”?

Secondo una lettura kelseniana del diritto internazionale, il principio pacta sunt servanda può essere considerato la norma fondamentale (Grundnorm), in quanto consente di spiegare la validità dell’intero sistema pattizio. Tuttavia, questa impostazione è stata criticata perché riduce il diritto internazionale a un ordinamento esclusivamente contrattuale. Parte della dottrina ritiene che la Grundnorm debba essere individuata in una norma più ampia, quale l’obbligo di rispettare il diritto internazionale in quanto tale, comprensivo anche della consuetudine e dello ius cogens.

Ius cogens e obblighi erga omnes: due facce della stessa medaglia?

I due concetti sono strettamente connessi ma distinti. Lo ius cogens riguarda la gerarchia normativa: sono norme inderogabili, la cui violazione comporta l’invalidità degli atti contrastanti. Gli obblighi erga omnes riguardano la titolarità dell’interesse protetto: sono obblighi dovuti alla comunità internazionale nel suo insieme. Una norma di ius cogens produce necessariamente obblighi erga omnes, ma non vale il contrario. La CIG ha chiarito questa distinzione nel caso Barcelona Traction (1970).

Qual è l’elemento che distingue norme consuetudinarie e cogenti?

L’elemento distintivo è la inderogabilità assoluta. Le norme consuetudinarie ordinarie possono essere derogate da accordi internazionali, mentre le norme cogenti non ammettono alcuna deroga, nemmeno consensuale.

Il divieto di aggressione ha natura cogente?

Sì. Il divieto dell’uso della forza, sancito dall’art. 2, par. 4, della Carta ONU, è universalmente considerato norma di ius cogens, come riconosciuto dalla CIG, dalla prassi degli Stati e dalla Commissione del diritto internazionale.

Conseguenza peculiare della violazione di obblighi erga omnes

La violazione di un obbligo erga omnes consente a tutti gli Stati, e non solo a quelli direttamente lesi, di invocare la responsabilità internazionale dello Stato autore dell’illecito. Ciò rappresenta una deroga al tradizionale bilateralismo della responsabilità internazionale.

Perché la Francia ha contestato il concetto di ius cogens?

La Francia ha espresso storicamente riserve per timore che lo ius cogens introducesse elementi di indeterminatezza e soggettività, consentendo interpretazioni politiche e riducendo la certezza del diritto e il principio consensuale.

Cosa si intende per fonti di terzo grado poste da accordi internazionali?

Sono norme adottate da organi internazionali sulla base di una competenza attribuita da un trattato, come regolamenti, decisioni o direttive. Esse non derivano direttamente dalla volontà degli Stati, ma da una delega normativa pattizia.

I regolamenti sanitari OMS sono vincolanti?

Sì. I Regolamenti Sanitari Internazionali dell’OMS sono giuridicamente vincolanti, salvo che lo Stato eserciti il diritto di opt-out nei termini previsti.

Obblighi dello Stato OIL che non ratifica una convenzione

Lo Stato è comunque tenuto, in virtù della Costituzione dell’OIL, a rispettare, promuovere e realizzare i principi fondamentali enunciati nelle convenzioni, anche se non ratificate.

Il Consiglio di sicurezza può adottare decisioni vincolanti ex cap. VII?

Sì. Ai sensi del Capitolo VII della Carta ONU, il Consiglio di sicurezza può adottare decisioni obbligatorie per tutti gli Stati membri.

Cosa prevede l’art. 103 della Carta ONU?

Stabilisce la prevalenza degli obblighi derivanti dalla Carta ONU su qualsiasi altro obbligo internazionale.

Effetto di liceità delle raccomandazioni

Alcune raccomandazioni producono un effetto di liceità, rendendo giuridicamente lecite condotte che altrimenti sarebbero illecite, senza creare obblighi positivi.

Le Dichiarazioni di principi AG ONU sono vincolanti?

Formalmente no. Tuttavia, esse possono:

• Contribuire alla formazione della consuetudine;
• Cristallizzare norme esistenti;
• Costituire prova dell’opinio iuris.

Consuetudine internazionale

Quali sono gli elementi costitutivi della consuetudine internazionale?

La consuetudine internazionale si forma attraverso la compresenza di due elementi costitutivi indispensabili: uno materiale e uno psicologico. Il primo elemento, di natura oggettiva, è la prassi degli Stati, cioè un comportamento ripetuto, costante e sufficientemente uniforme nel tempo. La prassi può manifestarsi mediante atti positivi, legislativi, amministrativi, militari, diplomatici, oppure attraverso omissioni giuridicamente significative. Non è richiesta un’assoluta uniformità, ma una coerenza sostanziale.

Il secondo elemento, di natura soggettiva, è l’opinio iuris sive necessitatis, ossia la convinzione che tale comportamento sia giuridicamente obbligatorio e non meramente dettato da cortesia, opportunità politica o convenienza. La Corte internazionale di giustizia ha ribadito in numerose occasioni – in particolare nei casi North Sea Continental Shelf (1969) e Nicaragua (1986) – che l’assenza anche di uno solo di questi elementi impedisce la formazione di una norma consuetudinaria.

La consuetudine è diritto scritto o non scritto?

Tradizionalmente la consuetudine è qualificata come diritto non scritto, poiché non nasce da un atto normativo formale, ma da un processo sociale spontaneo. Tuttavia, tale qualificazione va intesa in senso formale, non sostanziale. La consuetudine può essere: accertata, riconosciuta, cristallizzata, codificata in testi scritti, sentenze, trattati, dichiarazioni internazionali, senza perdere la propria natura consuetudinaria. La scrittura non è fonte di validità, ma mezzo di prova dell’esistenza della norma.

La consuetudine è un atto o un fatto giuridico?

La consuetudine è qualificabile come fatto giuridico, non come atto giuridico. Essa non nasce da una volontà normativa formalmente manifestata, bensì da un comportamento reiterato che l’ordinamento giuridico riconosce ex post come produttivo di effetti normativi. La volontà degli Stati non è immediatamente diretta a creare diritto, ma è desumibile in modo indiretto dalla loro condotta. Questa qualificazione rafforza l’idea che il diritto internazionale non sia esclusivamente consensuale, ma possieda meccanismi autonomi di produzione normativa.

La consuetudine è diritto volontario o necessario?

La consuetudine è generalmente considerata diritto necessario, in quanto si impone anche agli Stati che non hanno partecipato attivamente alla sua formazione. A differenza del diritto pattizio, che vincola solo le parti contraenti, la consuetudine, una volta formata, produce effetti erga omnes, salvo il limite dell’obiettore persistente. Ciò dimostra che il fondamento della sua obbligatorietà non risiede in un consenso espresso, ma nell’appartenenza dello Stato alla comunità internazionale.

Perché deve essere rigettata la concezione volontaristica della consuetudine?

La concezione volontaristica, secondo cui la consuetudine deriverebbe da un consenso tacito degli Stati, è oggi largamente superata perché incapace di spiegare diversi fenomeni centrali del diritto internazionale. In particolare: uno Stato può essere vincolato da una consuetudine anche contro la sua volontà; la consu