Teoria generale del diritto - Appunti

Volontaristico/religioso naturalistico giusnaturalismo razionalistico contrattualistico giusnaturalismo antico e moderno

• Volontaristico: secondo Guglielmo da Occam, il diritto proviene dalla volontà di Dio (es. uccidere è sbagliato), ma se la volontà di Dio cambia anche la legge cambia, in quanto Dio è fonte del diritto.
• Naturalistico: Spinoza: il diritto è scritto nel comportamento della natura e nelle sue leggi, basta osservarla (es. il grande sovrasta il piccolo).
• Razionalistico: S. Tommaso d’Aquino, non è di tipo volontaristico, i principi di origine divina sono razionalistici e quindi sono scritti nella nostra ragione e possono essere colti dalla ragione -> razionalità.

La natura della razionalità incorpora giusto e sbagliato. Per i giusnaturalisti il vero diritto, quello a cui bisogna obbedire, è quello conforme ai principi naturali. Se il diritto emanato contrasta con il diritto naturale esso non si può definire diritto ma, come diceva S. Tommaso d’Aquino, corruptio legis.

Si ricordi la tragedia di Antigone di Sofocle, dove la protagonista, combattuta tra l’obbedienza del re Creonte e l’obbedienza alle leggi non scritte che le imponevano di seppellire il fratello, sceglie di seguire le seconde.

Nell’epoca moderna il giusnaturalismo ha conosciuto un momento di particolare importanza: giusnaturalismo moderno contrattualista.

• Contrattualistico: nasce dall’idea di contratto sociale, che spiega perché, a partire dagli interessi dei consociati e non del sovrano, sia razionale passare dallo stato di natura (condizione pre-sociale, dove i singoli sono dotati solo dei diritti naturali innati, non scritti né tutelati dal potere sovrano) alla formazione della società e dello potere sovrano. Infatti se si parte dallo stato di natura ci sarebbe solo guerra tra gli individui (es. per la proprietà), quindi è interesse delle persone accordarsi su una persona che detiene il potere (monarca).

Hobbes

Hobbes: 1600 - Inghilterra. Hobbes si pose il problema “perché esiste il potere? perché devo obbedire?” e per trovare una risposta parte dai bisogni degli individui nello stato di natura: essi sono aggressivi e tendono a farsi guerra (diritto naturale: diritto di tutto a tutti), c’è il rischio di perdere la vita (homo homini lupus).

Attraverso il contratto sociale gli individui abbandonano il diritto naturale e delegano il diritto ad un unico sovrano (pactum subjectionis), si arriva così allo stato assoluto, potere infinito nelle mani del sovrano. Il sovrano detta la legge vera e propria (che nasce in questo momento) e si passa dal giusnaturalismo al giuspositivismo, per salvaguardare la vita collettiva.

Riferimenti storici: la famiglia degli Stuart, sovrani assoluti che non rispettano la Magna Carta, inizio 1600. -> Stato assoluto.

Locke

Locke: secondo Locke gli uomini se lasciati allo stato di natura sono pacifici ma egoisti. Lo stato di natura presuppone il diritto alla vita, alla libertà e alla proprietà (diritti naturali) e il diritto di difendersi (diritti strumentali), ma tali diritti non sono garantiti.

Questi diritti sono quelli da cui si sviluppa la concezione dei diritti civili (libertà da) che troviamo nelle nostre costituzioni e che definiscono l’inviolabilità della libertà.

Pactum unionis e subjectionis: si crea la società, al sovrano vengono attribuiti i diritti strumentali, cioè di giustizia, perché esso possa garantire i diritti naturali, quindi il sovrano non è assoluto:

• Deve rispettare i diritti naturali dei singoli.
• Può essere rimosso se non li rispetta (appeal to Heaven, diritto alla resistenza).
• Il potere esecutivo e quello legislativo sono separati.

Riferimenti storici: 1689, dopo la cacciata degli Stuart, sale al trono Guglielmo d’Orange, che accetta di rispettare il Bill of Rights. -> Stato liberale.

Rousseau

Lui immagina uno stato di natura caratterizzato da innocenza, pace e socievolezza, il suo diritto naturale è l’uguaglianza ma crede che a causa della proprietà (corruzione) si è già usciti dallo stato di natura; il diritto di uguaglianza è il nucleo da cui si sviluppano i diritti politici (libertà di, tutti i soggetti devono partecipare al governo).

Per ripristinare l’uguaglianza occorre il contratto sociale: pactum unionis (e non subjectionis): il potere non va delegato, ma c’è una democrazia diretta: i governanti coincidono con i governati, non ci sono gerarchie ma un autogoverno, è una versione radicale della democrazia in cui il potere di governare non viene delegato ma lo detiene l’assemblea.

Volonté generale: è la volontà di tutti, non la somma delle volontà individuali; la minoranza che non è d’accordo semplicemente non comprende, è in errore. Il popolo è visto come corpo morale collettivo.

Riferimenti storici: rivoluzione francese 1789 e democrazia. -> Stato democratico.

Relatività del diritto nel tempo (Vico) e nello spazio (Montesquieu)

Vico

Vico: tra la fine del 1600 e l’inizio del 1700, esprime una teoria relativistica del diritto naturale basata sull’importanza della storia, considerata come ciò che è stato concretamente fatto dall’uomo: come la storia anche il diritto cambia forma, mutando nei diversi stadi della natura umana, quindi ad ogni diverso stadio della natura umana corrisponde un diverso diritto naturale, che rimane naturale nonostante i cambiamenti.

Vico giustifica il cambiamento del diritto naturale con il cambiamento dell’uomo (relazione con il tempo), che ha saputo cogliere sempre in modo migliore il diritto, l’uomo è l’interprete. Metodi di studio originali: riferimenti al linguaggio, alle leggende e alla storiografia.

Considerando il diritto naturale, divide la storia in tre epoche:

• Epoca degli dei: la natura umana è basata sui sensi, sulla natura poetica, sulla fierezza e sul timore degli Dei; è una società composta da soggetti individuali. Il diritto naturale è divino, è tutto deciso dagli Dei, interviene direttamente nella vita degli uomini. Il governo è teocratico (di Dio/comando) patriarcale (si tramanda di padre in figlio). Il diritto si coglie attraverso i sogni, le catastrofi, gli oracoli: l’uomo interpreta questi simboli come leggi. La giurisprudenza è fatta da cerimonie religiose e magiche, giurisprudenza simbolica.
• Eroi: la natura umana è caratterizzata da nobiltà naturale e disprezzo del volgo (dei molti), il nobile è capace di frenare le passioni. Diritto naturale: eroico, gli uomini si basano sulla forza, mitigata dalle leggi (se ci sono) e dalla religione. Gli individui non sono più singoli ma divisi in 2 gruppi: forti e deboli. Forma di governo aristocrazia (governo dei pochi, dei migliori): i pochi forti governano sui molti deboli. Il diritto è eroico, parte dall’idea della separazione sociale in 2 gruppi, contrappone onore e vergogna e la morale è solo esteriore (es. cinese che non mantiene la moglie), la giurisprudenza passa dai simboli alle formule rigide e solenni, alle formalità.
• Uomini: la nostra epoca, la natura umana è caratterizzata da coscienza, ragione, senso del dovere; la ragione dimostra l’uguaglianza tra le persone. La coscienza sostituisce la vergogna (es. cinese in cerca di lavoro, sa che ha la coscienza a posto). Il diritto naturale è umano: ragione e uguaglianza tra tutti gli uomini; la forma di governo è o repubblicana in quanto esprime meglio i concetti di uguaglianza e ragione o monarchica, se uguaglia tutti. La giurisprudenza si basa sull’analisi e la perizia dei fatti e sulla ragione.

Montesquieu

Montesquieu: la sua opera fondamentale è “Lo spirito delle leggi”; nonostante fosse illuminista e nobile, da lui nasce l’idea della separazione dei poteri (le persone al comando cercheranno sempre di abusare, ma se altri comandi sono dati ad altre persone, esse anche per difendere il loro potere le fermeranno), che osserva durante un viaggio in Inghilterra; infatti l’uomo per natura tende ad abusare del potere, bisogna evitare di lasciare tutto il potere in mano a una persona -> il potere frena il potere, così si asseconda la natura umana.

Occorre che i 3 poteri siano dati a ceti differenti e che il territorio sia frazionato (regioni, relazione con lo spazio). Secondo la separazione dei poteri il giudice ha solo il compito di interpretare e non di legiferare.

Ma la relativizzazione della sua teoria non riguarda la separazione dei poteri, bensì ad un’altra caratteristica della sua opera: ha viaggiato molto e si è documentato sugli altri paesi analizzandone le diverse strutture storico-ambientali (clima, religione, economia, terra, tipo di economia: fattori empirici) per capire la particolarità degli altri paesi: la ragione è una sola ma se applicata a diversi paesi ci dice quali leggi sono più adatte a governare un certo paese e un certo popolo, non esiste un diritto che vada bene per tutti, bisogna tenere conto dei fattori scientifici.

Si supera così l’idea di immutabilità del diritto naturale e lo stato di natura, esistono diverse tipologie di diritto adatte alle diverse situazioni; già nel titolo della sua opera troviamo non un riferimento al diritto (singolare) ma alle leggi (plurale).

Il diritto come prodotto del popolo

Savigny: tedesco, né giuspositivista né giusnaturalista, l’epoca è quella del romanticismo, il diritto, come le tradizioni e il folklore, per lui è un insieme di regole prodotte spontaneamente dalla società e rispecchia l’identità della società e cioè è lo spirito del popolo (consuetudinario) -> concezione storica: il diritto ha bisogno di tempo per formarsi.

Esso è dunque in primo luogo un elemento politico, prodotto dal popolo; solo in un secondo momento si tecnicizza ad opera dei giuristi (elemento tecnico): 2 elementi. L’uomo come individuo non può produrre diritto -> società solistica (esistono varie gradazioni, Savigny non lo sostiene in modo radicale).

Savigny si contrappone a Thibaut, rifiutando la codificazione del diritto tedesco, sostenendo che un codice così formato sarebbe artificiale e lontano dal diritto prodotto spontaneamente dal popolo, e sarebbe bloccato nella sua evoluzione.

Al posto della codificazione propone una teoria generale del diritto forte e sviluppata, per superare il limite del tempo bisogna avere dei concetti generali che si possono sempre applicare eliminando così le lacune (concetti immutabili ed eterni che devono trovare i giuristi).

Il diritto come comando del sovrano: il giuspositivismo

Il giuspositivismo esclude l’esistenza di un diritto naturale, considera come diritto solo quello posto, formulato concretamente. Esistono 3 scuole e 3 ambiti culturali: inglese, francese, tedesco.

Inghilterra

Hobbes può essere considerato un anello di congiunzione tra giusnaturalismo e giuspositivismo, infatti per lui prima del pactum subjectionis il diritto naturale è troppo vago e produce solo guerra, mentre dopo il contratto sociale che istituisce il sovrano il diritto è ciò che lui comanda.

Jeremy Bentham (allievo di Bentham -> J. Austin): 1800, possiamo definirlo antenato di Hart; aveva una concezione della vita materialista, che lo inquadrò nella tradizione empirista inglese e, sulla scia di Hobbes, considera il diritto come comando del sovrano, concezione imperativistica; a differenza della concezione di Savigny lui non crede che il diritto segua la società, ma che la guidi, dettando le norme di condotta legate alla volontà del sovrano.

Per questa ragione è bene che:

• Il diritto sia codificato, così si aumenterebbe la certezza dello stesso e dei cittadini riguardo le possibili conseguenze delle sue azioni.
• Che il sovrano segua, nello scegliere le leggi, un criterio di giustizia e non l’arbitrio: per fare giustizia deve “contare” quanta felicità produce nella società e tra più leggi si sceglie quella che realizza più benessere nella società (censorial jurisprudence). Problema: non viene contata l’infelicità, bisogna porre un limite di infelicità al di sotto del quale non si può scendere (diritti umani).

Per Bentham quindi è fondamentale separare come dev’essere il diritto e se può essere migliorato (expository jurisprudence) da com’è realmente (censorial jurisprudence), nel rispetto della legge di Hume.

Metodo di studio (di Bentham e Austin): analytical jurisprudence, uno strumento indispensabile per comprendere la realtà giuridica è considerare le piccole differenze e affrontare il diritto con l’analisi del linguaggio:

• Linguaggio dichiarativo: far credere qualcosa, può essere vero o falso.
• Linguaggio espressivo emotivo: far sentire (es. commuovere).
• Linguaggio direttivo imperativo: far fare -> Bentham.

Con la concezione imperativista non può esistere il diritto primitivo e quello internazionale.

Germania

In Germania la scuola del diritto accentuò presto il suo carattere tecnico e formale, prodotto di questa evoluzione fu la Giurisprudenza dei concetti, che finì per occuparsi solo delle norme valide emanate dal sovrano (visto come rappresentante della coscienza del popolo); secondo questa corrente il compito della scienza giuridica era di classificare in modo razionalistico e deduttivo le norme positive, ottenendo così un sistema giuridico completo (senza antinomie e lacune) e coerente, dotato di una sua logica interna.

Condizione dell’esistenza delle norme in questo sistema non era l’efficacia di fatto delle norme, ma la loro validità giuridica. Per questa via si arrivò fino al giuspositivismo di Kelsen e della sua netta contrapposizione tra mondo del dover essere, dove si trova la logica del diritto, e mondo dell’essere, estraneo alla logica del diritto.

La separazione tra i due mondi è talmente netta nella concezione kelseniana da poter definire puro il suo studio del diritto (la dottrina pura del diritto), completamente distaccato dal mondo dell’essere.

[Puchta…..: Germania, 1800. La giurisprudenza dei concetti, da applicare a più ordinamenti. Il diritto considerato come sistema concettuale logico e razionale, creare dei concetti generali per permettere al giurista di decidere senza l’uso dei codici, i sistemi giuridici sono coerenti, completi e unici (norme positive emanate dallo Stato). Scienza del diritto: norme poste in rapporto tramite il metodo razionalistico deduttivo.]

Kelsen

Kelsen: parte dal presupposto di una divisione tra:

• Mondo dell’essere (sein), dominato dalla legge di causalità, proprio delle leggi fisiche e biologiche, per cui se x -> y (es. se inciampo cado).
• Mondo del dover essere (sollen) proprio delle norme di condotta umana, come le morali o le giuridiche, che hanno come sfondo la libertà, e esprimibili con la formula se x -> allora dev’essere y (rapporto di imputazione, se rubo devo essere punito).

Per Kelsen le norme del sollen possono essere legate tra di loro in modo da costituire 2 tipi di ordinamenti: ordinamenti statici, caratteristici della morale, composti solo da norme di condotta legate tra loro solo per ragioni contenutistiche, cioè in ragione di ciò che prescrivono, e quindi si crea un rapporto contenutistico dal più generale al più specifico (non fare del male, non ingannare, mantieni le promesse); ordinamenti dinamici: caratteristici del diritto, oltre alle norme di condotta contengono le norme di competenza che stabiliscono le condizioni per la emanazione di nuove norme valide; qui le norme sono legate dal fatto che sono state correttamente emanate, nel rispetto delle norme superiori di competenza, dal soggetto autorizzato e secondo le procedure previste.

Ogni norma è valida se emanata nel rispetto della norma superiore, che a sua volta è valida se emanata in modo conforme alla norma superiore, ecc. In questo modo si viene a creare una piramide a gradoni (stufenbau) che raggiunge il suo apice in una ultima norma, la quale conferisce validità all’intero ordinamento ma, a differenza delle altre, non ricava la sua validità da una norma superiore.

Se questa norma non esiste in quanto non valida, non può neanche essere considerata esistente in senso fattuale, altrimenti si cadrebbe nel mondo del sein e tutta la purezza della teoria kelseniana andrebbe persa; Kelsen allora considera questa ultima norma ultima e fondamentale come elemento presupposto (grundnorm: norma fondamentale presupposta).

Caratteri differenziali del diritto

Uno dei meriti della scuola tedesca fu l’elaborazione della teoria dei caratteri differenziali del diritto:

• Astrattezza: non c’è una fattispecie determinata oggetto di normazione.
• Certezza: le norme vengono riconosciute grazie alla certezza dell’emanazione.
• Generalità: riferita ai destinatari.
• Imperatività: concezione imperativistica del diritto: il diritto è comando e quindi vuole un linguaggio prescrittivo; ma ciò è smentito dalla presenza di norme permissive (non comandano ma permettono), strumentali (non comportano obblighi ma conferiscono poteri) e dispositive (che vengono osservate solo se le parti lo vogliono). Per questo motivo Kelsen riformulò l’imperatività come appartenente al mondo del dover essere.
• Bilateralità: legata alla schematizzazione dei diritti reali, della personalità e di obbligazione e alla distinzione tra fatti giuridici, atti giuridici (sottocategoria dei fatti giuridici caratterizzata dalla volontarietà dell’evento a cui il diritto collega gli effetti giuridici) e negozi giuridici (sottocategoria di atti giuridici caratterizzata dalla necessaria volontarietà della produzione degli effetti giuridici in questione) vedi schema:
• Coercibilità: al non rispetto delle norme segue una sanzione. Secondo la teoria del diritto classica le norme primarie son