Subordinazione, autonomia, parasubordinazione e lavoro agile (smart working)

Subordinazione e autonomia

Le modalità di acquisizione del fattore lavoro

Le modalità di acquisizione del fattore lavoro possono essere: modo diretto o indiretto. A questi modi corrispondono due partizioni della materia.

Inizio della legislazione sociale

L'inizio della legislazione sociale risale alla fine dell'800 per reprimere forme di sfruttamento (lavoro nei primi opifici industriali, anche minorile) -> limitazione orario lavorativo a 10 ore, leggi protettive della salute sul lavoro, primi movimenti collettivi.

Il diritto del lavoro oggi

Oggi il diritto del lavoro ha una costruzione aggregata attorno alla figura del lavoratore tout court, dipendente. Non riguarda l'attività lavorativa in quanto tale, ma è atto a regolare il lavoro dipendente. Quindi si deve stabilire chi è il lavoratore subordinato. Da questa qualificazione dipende l'applicazione o no del diritto del lavoro.

La complessità della nozione di lavoratore subordinato

Da un punto di vista strettamente scientifico non c'è una nozione chiara, certa, solida di lavoratore subordinato. Non abbiamo elementi individuativi certi, degli indicatori, delle "spie" certe e sicure che ci consentano di dire con certezza se un rapporto è subordinato o no. D'altra parte, non ci sono lavori che ci permettono di dire con certezza se siano sempre o subordinati o autonomi. Nessuno studioso è mai arrivato a una soluzione. Anzi, col passare del tempo il quadro si è complicato. Non perché sia cambiata la normativa (sempre art. 2094 c.c.) ma perché si è resa sempre più complessa, fluida la realtà dei rapporti di lavoro.

Sviluppo delle nuove tecnologie

Anni fa c'erano solo categorie molto standardizzate. Negli ultimi 30 anni c'è stato uno sviluppo di nuove tecnologie (es. smart working) che hanno complicato ulteriormente la distinzione tra lavoro subordinato e autonomo.

L'articolo 2094 del codice civile

N.B. con l'art 2094 il legislatore non vuole definire la subordinazione in sé, tout court, ma il lavoratore subordinato. N.B. non solo gli artt 2094 e 2222 definiscono queste due figure lavorative (rispettivamente subordinato e autonomo), ma anche i loro commi seguenti -> di norme.

Distinzione tra lavoro subordinato e autonomo

La figura del subordinato si contrappone al lavoratore autonomo (art 2222 c.c.). Questo non opera alle dipendenze di nessuno. Non pertiene però all'ambito del diritto del lavoro. Qui prevale l'elemento organizzativo su quello personale (=lavoratore subordinato) (es. contratti di appalto). C di lavoro autonomo = c.d. opera = caratteri essenziali:

• Prestazione di lavoro prevalentemente personale;
• Assenza di vincolo di subordinazione;
• Corresponsione di un corrispettivo.

Il confine tra lavoro autonomo e subordinato però è sottile e molte figure possono essere ambigue: avere cioè una forma contrattuale da autonomo, ma anche alcuni elementi della subordinazione.

Valutazione del rapporto di lavoro

Quindi bisogna valutare retroattivamente, caso per caso, e dalla qualificazione del rapporto dipende il regime giuridico da applicare (l'unica possibile distinzione può essere la differenza tra corrispettivo del lavoratore autonomo e retribuzione del lavoratore subordinato). A seconda di come viene qualificato, il rapporto stesso verrà protetto da leggi diverse.

Contratto d'opera

Il contratto d'opera è una forma particolare di rapporto lavorativo, con la quale un soggetto si obbliga a compiere un'azione o un servizio a favore di un altro, in cambio di un corrispettivo economico. Si tratta di una prestazione autonoma, senza vincoli di subordinazione.

Principio sostanzialistico

Principio sostanzialistico = la sostanza prevale sulla forma: la qualificazione di un rapporto si desume non da come quel rapporto è formalizzato, ma da come è effettivamente, realmente gestito, da come si sviluppa, vive, viene governato dalle parti. -> a tale fine non ha alcun rilievo il tipo o il contenuto dell'attività (non cambia), ma solo il modo in cui l'attività è svolta (es. lavorando 20 ore al giorno, o per 5 ore al giorno fisse poiché il numero è deciso non da lui ma da altri).

Metodo di qualificazione sussuntivo

Metodo di qualificazione sussuntivo = si può qualificare la sola fattispecie che presenta tutti i connotati individuati dalla legge.

L'investitore e l'imprenditore

L'imprenditore vuole chiarezza! L'investitore estero vuole chiarezza! Perché allora non superare lo steccato aut/sub? La cosa che conta è che il rapporto di lavoro esista, che si faccia qualcosa per guadagnarsi da vivere. Si fa una griglia segnando tutti gli elementi che ci danno la misura della forza economica del soggetto forte, stimando un costo transazionale, e indipendentemente dal fatto che il lavoratore sia autonomo o subordinato, quando il rapporto si chiude su iniziativa del datore, si sa già che il costo di questa transazione sarà pari a x (a prescindere che tu sia autonomo o subordinato, hai diritto al compenso x per il lavoro che hai fatto).

La visione della Cassazione

La Cassazione dice che qualsiasi attività umana si presta a essere 'venduta' in qualità di lavoro autonomo o subordinato. L'attività in sé non me lo spiega, me lo spiegano le modalità con cui viene compiuta.

Metodo sussuntivo (aut vs sub)

• Obbligazione di mezzi (sub) vs obbligazione di risultato (autonomo) = il dipendente mette a disposizione le proprie energie psicofisiche a favore del datore adempiendo così al contratto. Il suo obbligo non è quello di realizzare un determinato obiettivo, ma l'obbligazione che assume è di erogare lavoro, 'mettersi a disposizione'. Il datore poi utilizzerà quelle energie in maniera coerente con l'organizzazione che gestisce in vista dell'ottimizzazione dei risultati che vuole ottenere. Il lavoratore autonomo si impegna a realizzare un certo opus, libero di determinare tempi e modi impiegati. A prescindere da essi adempie al contratto, non semplicemente lavorando tout-court, ma realizzando quel determinato risultato finale.
• Rischio del lavoro = per il lavoratore autonomo c'è l'assunzione di rischio poiché in caso di mancato conseguimento del risultato le conseguenze graveranno sul lavoratore autonomo. Nel caso del lavoratore subordinato ciò non c'è, poiché egli adempie ai propri obblighi solo mettendosi a disposizione col proprio lavoro, con la propria presenza, senza dover garantire nulla di particolare. Se poi l'imprenditore non sa gestire bene il personale e il lavoro che fa, il rischio comunque non ricade sul dipendente, esso viene comunque remunerato.
• Eterodirezione = (criterio prevalente) l'assoggettamento a eterodirezione è tipico del rapporto sub, dove invece non c'è siamo in presenza di lavoro autonomo. Il dipendente è eterodiretto: c'è assoggettamento alle direttive penetranti del datore rispetto al lavoro stesso e alle modalità esecutive dell'attività lavorativa; datore come creditore della prestazione. Il lavoratore autonomo invece non è soggetto a eterodirezione.

Insufficienza dei criteri

Quanto al I non è completamente svalutabile: anche il dipendente deve avere presente il fine, l'obiettivo finale del lavoro che fa. Viceversa, può esserci una dimensione puramente 'di mezzi' anche nel lavoro autonomo. Quanto al II: il tema dell'imputazione del rischio non è causa della qualificazione: non devo partire dall'imputazione del rischio per riqualificare il rapporto, semmai il contrario. Prima qualifico il rapporto, poi so come il rischio va ripartito. Quanto al III: una frazione di potere determinativo e di controllo va riconosciuta anche al committente (es. cliente che può controllare il lavoro dell'ingegnere, a cui ha richiesto un progetto). Ma è misurabile il quantum dell'eterodirezione? Al contrario, anche in caso di un dipendente altamente specializzato e con un ampio margine di indipendenza nella propria mansione si può parlare di totale eterodirezione (es. uno scienziato che ha il compito di sperimentare cercando un nuovo vaccino e riferire tutto ai superiori che non sono competenti come lui in quell'ambito)?

Modello binario

Ad oggi non si è ancora giunti a definire in modo chiaro sub e aut. Ma sono stati fatti tentativi. L'evoluzione del diritto dovrebbe andare verso un modello binario (o è una cosa o l'altra), senza zone intermedie che danno spazio a interpretazioni inutili -> il diritto andrebbe semplificato! Abbandonare il concetto di sub, è ormai inutilizzabile poiché non avremo mai elementi certi e perfettamente distintivi!! Bisogna ragionare in termini di lavoro forte/debole. Rimanendo agganciati al concetto di lavoro sub, non ci si è accorti che il lavoro bisognoso di protezione ha seguito altre strade. L'imprenditore ragiona secondo una logica di risparmio. Dunque, è inevitabile che sovraccaricando di costi, di protezioni, di vincoli il lavoro sub, è inevitabile che poi si utilizzasse il più possibile forme di lavoro autonome.

Metodo tipologico

Date le difficoltà di qualificazione, si è affermato, soprattutto nella giurisprudenza, un metodo diverso dal metodo sussuntivo, il metodo tipologico: si basa su un modello approssimato (non di identità come il sussuntivo) tra fattispecie astratta e concreta. È un metodo discutibile, 'antiscientifico', che non lascia grandi speranze di affidamento. Si esamina la casistica delle forme di lavoro indiscutibilmente subordinate, si ricavano questi elementi, ci sono alcuni elementi ricorrenti che indicano l'esistenza di un rapporto di lavoro sub, si valuta quali e quanti di questi indicatori ricorrono, si compie un giudizio di approssimazione, pervenendo alla qualificazione del rapporto.

Elementi del metodo tipologico

Il metodo è antiscientifico perché non si basa sulla perfetta corrispondenza tra fattispecie astratta e concreta, ma sulla maggiore vicinanza di quest'ultima con la nozione generale di lavoro sub o aut. Il giudizio finale (qualificatorio) è soggettivo, poiché chi compie la valutazione (il giudice) è libero di utilizzare gli indicatori che ritiene più consoni al caso di specie. L'anti-scientificità riguarda sia l'individuazione degli indicatori (non esiste nessun elenco legale o giurisprudenziale, o tassativo, di elementi tipici dell'autonomia o sub, ma li crea il giudice), sia sotto il profilo della prevalenza degli elementi indicativi dell'una o dell'altra natura del rapporto, che è frutto di una valutazione soggettiva. C'è una lista degli indicatori più utilizzati, ma questi non sono mai decisivi, esprimono solo la tendenziale o verosimile qualificabilità del rapporto come subordinato o come autonomo. È inoltre naturale che il metodo tipologico non richieda che tutti questi indicatori siano presenti contemporaneamente in un rapporto per qualificarlo. Spetterà al giudice soppesarli, dando loro la rilevanza opportuna.

Indicatori del metodo tipologico

• Nomen iuris
• Forma della retribuzione (di solito nella subordinazione è predeterminata in modo rigido in funzione del tempo di lavoro)
• Regolarità temporale delle erogazioni economiche (di solito nella subordinazione la retribuzione è corrisposta secondo tempistiche ben cadenzate)
• Esistenza di un orario di lavoro (di solito nella subordinazione esiste un obbligo di presenza entro certe coordinate temporali)
• Alterità degli strumenti di lavoro (di solito nella subordinazione gli strumenti di lavoro sono forniti dal datore di lavoro)
• Esercizio di prerogative di controllo particolarmente penetranti (di solito, sono tipiche della subordinazione)
• Esercizio di prerogative sanzionatorie (di solito, sono tipiche della subordinazione)
• Assenza di altri rapporti di lavoro (di solito nella subordinazione il lavoratore ha un solo rapporto di lavoro in essere)

La certificazione contrattuale

In un quadro così difficile, e soprattutto di incertezza, viene in aiuto dell'interprete lo strumento della certificazione contrattuale: sono gli artt 75 e seguenti del decreto legislativo 276 del 2003 (Legge Biagi) a prevedere la procedura di certificazione. È una validazione anteriore rispetto alla fase che potrebbe generare il contenzioso (fase finale che si sviluppa successivamente alla certificazione), consente preventivamente di mettere una sorta di targa qualificatoria al rapporto di fatto offrendo un rilevante elemento di certezza alle due parti. Se il datore vuole avere una certezza in più.

Nomen iuris

Nomen iuris = nome assegnato dalle parti al loro contratto, qualificazione che effettuano le parti al loro tipo di lavoro (subordinato o autonomo). Il nome introduce solo una presunzione: si presume che quel contratto abbia davvero la natura che le parti le hanno dato fino a prova contraria.