Riassunto esame Storia del Diritto Romano, prof. Cascione, libro consigliato Lineamenti di Storia del Diritto Romano, Talamanca

Vincenzo De Liso: storia del diritto romano

La storia di Roma inizia con la fondazione di Roma da parte di Romolo (almeno secondo la leggenda) nel 753 a.C. e termina con Giustiniano nel 565 d.C. (imp. R. d’Oriente).

Periodizzazioni

• 2 sec. a.C.-367 a.C. = periodo arcaico, parità tra patrizi e plebei.
• 368-27 a.C. Periodo preclassico.
• 27 a.C.-285 d.C. Periodo classico (dalla repubblica all’Impero con Ottaviano Augusto).
• 285-565 d.C. Periodo di decadenza.

Origini

I Latini si stanziano nell’isola tiberina con i Sabini.

Secondo Pietro Bonfante: “Il padre è un sovrano nella propria famiglia e i figli sono sottoposti a lui perché è lui stesso che dà loro la vita [il pater familias]. Alla morte del padre la potestas è trasmessa tramite testamento. [familia propria iure]; la familia comuni iure invece è quell’insieme di persone che sono tenute insieme da un antenato in comune. La Gens invece è un’organizzazione che tiene unite più famiglie tutte che discendono dallo stesso antenato ma che il tempo ha portato quasi a dimenticare tutto ciò che tiene insieme queste persone tranne il ricordo di una discendenza uguale testimoniato dal cognome. Per cui nella famiglia comuni iure (o famiglia agnatizia) il vincolo è il fatto che i membri hanno tutti lo stesso sangue mentre nella gens ipoteticamente è lo stesso ma obiettivamente non si può affermare ciò a causa dell’unione dei veri membri di gens diverse.

Le donne sono portatrici di un nome ma solo temporaneamente perché non lo possono trasmettere, infatti la discendenza è data in via maschile nelle familie propria iure.

Le gens sono unite da legami di sangue e dal culto per i morti (i sacra) e hanno anche un’organizzazione militare (quando si armano contro altre gens). Inoltre le gens hanno dei clientes, ossia aiutanti che non fanno parte della famiglia ma che a lungo andare vi possono entrare prostrando fedeltà a quella gens. Se c’è un nemico comune più gentes si uniscono magari attraverso matrimoni (non si sposano mai persone della stessa gens). L’unione di più gentes è secondo il Bonfante il nucleo dal quale sorgerà l’arcaica Civitas e il princeps della civitas non sarà altro che la figura del capo familia della familia propria iure innalzato in un contesto maggiore per regolare la vita della civitas e i propri membri.

Eduard Meyer la vede diversamente da Bonfante, in maniera opposta: l’ondata indoeuropea porta alla formazione di alcuni stati-stirpe che riconoscendosi soprattutto per quanto riguarda il linguaggio si spostano verso occidente e si insediano in queste zone riducendosi in stati più piccoli formando le gentes.

Fondazione di Roma

Leggenda di Romolo e Remo che si sfidano in un rito: “Chi vede più avvoltoi fonda la città” (messaggio dal cielo, segno che i Romani sono particolarmente ossessionati dalla divinità che è riconosciuta nella natura e questa è la relazione che vedremo poi successivamente che mette in corrispondenza il diritto con la religione).

Il rito a Roma è importantissimo: esso ha una funzione di rassicurazione (comportamento ripetitivo) e a lungo andare tutto ciò che è tramandato diventerà i maiorum, ossia gli insegnamenti degli antichi che coincidono con la natura delle cose.

Metà VIII sec. a.C., il famoso “ratto delle sabine” da parte del popolo dei Latini (guidati da Romolo) al popolo dei Sabini (guidati da Tito Tazio). Si racconta secondo la leggenda che i Latini fossero un popolo di soli maschi e che avevano iniziato una trattativa per le donne del popolo sabino. Tito Tazio non accettò le condizioni e ci fu il famoso ratto delle Sabine con la prima guerra tra Latini e Sabini che terminò grazie all’intervento delle donne [questi sono i segni nella leggenda del sinecismo, ossia l’unione di comunità etniche di diversa origine nel formare un unico popolo].

La leggenda narra che Romolo divise la civitas in 3 tribù [probabilmente erano gruppi etnici differenti risalenti alle tribù dei Ramnes, Titiantes e i Sabini] e il Rex doveva mediare tra queste tribù diverse ognuna delle quali per motivi soprattutto economici intendeva prevalere sulle altre. La comunità si tiene insieme con il diritto [concedere libertà a tutti ma allo stesso tempo limitare la libertà individuale]. Le tribù sono organizzate per gruppi familiari molto vasti [le gentes] e dal momento che la civitas iniziava ad espandersi per gestirla meglio il Rex si circondava del consiglio degli anziani perché gli anziani erano i portatori del sapere, coloro che conoscono i Mores.

Il consiglio degli anziani è il portatore della polititicità della famiglia.

Come si diventa Rex?

Innanzitutto il rex ha una consacrazione sacrale, ha una carica monocratica e vitalizia. Essendo il Rex un mediatore esso non è mai il figlio del rex precedente e talvolta neanche cittadino romano (Numa Pompilio). Romolo è ucciso dai patres (senatori) perché il suo potere era troppo forte (anche se non era una tirannia). Dopo un anno di tensioni alla fine si fa Rex un cittadino Sabino: Numa Pompilio.

La nomina del rex avviene tramite un rituale durante una fase in cui non essendoci il Rex in carica il potere passa nelle mani di 10 senatori che prendono le veci del Rex. Questo periodo è definito interregnum. Il primo interregnum durerà un anno. Quando gli interrex (i senatori in carica per 5 giorni) si mettono d’accordo su chi fare rex, nominano il nuovo Re. Ciò avviene con un rito fatto da 3 atti: Creatio, Inauguratio e Lex Curia (nominato il Rex si presenta alle Curie che approvano attraverso il suffragio, ossia il rumore); questa certo è che è solo una funzione formale perché vedremo che l’esercito e il popolo non può non accettare il Rex.

Distinzione plebei e patrizi

Vincenzo De Liso

Patrizi: famiglie più importanti con vantaggi materiali e politici. Appartengono alle gentes più importanti risalenti al periodo della fondazione di Roma (per questo alcuni membri patrizi fanno parte del Senato).

Plebei: meno potenti e per un periodo sono esclusi alla partecipazione politica e ai ruoli di comando.

Questa è una differenza di tipo giuridico e non ci possono essere mobilità di ruoli a meno che non ci siano adozioni. NB: secondo Tito Livio questa differenziazione fu causata da Romolo nello scegliere i 100 senatori, cosa non vera perché gli esponenti delle gentes già c’erano e le loro differenze erano già avviate.

Inoltre tra Patrizi e Plebei non c’è differenza etnica e nemmeno di lingua.

Ausiliari del Rex

Il Flamen Dialis: antichi sacerdoti romani pieni di tabù [flamine di Giove, Flamine di Marte, Flamine del Quirinale]. I flamini dialis erano spesso i figli “scemi” di famiglie importanti che non potevano aspirare alla carica politica. Il flamine di Giove ha molti tabù, tipo quello che non può prestare giuramento perché altrimenti sarebbe vincolato e non libero. Oppure deve portare un berretto perché lo mette in comunicazione con la divinità. Non può toccare né mangiare capra [forse perché inizialmente la capra costituiva l’elemento di sopravvivenza delle popolazioni latine].

Pontefici: coloro che ricordano i mores, quindi colui che costruisce una fonte. Vi è un pontefice riconosciuto per autorevolezza, ossia il Pontifex Maximum. Compiti dei pontefici sono quello di ricordare ed esplicare se necessario i Mores e della stesura del calendario.

Auguri: sacerdoti capaci di inaugurare e benedire persone o cose, per esempio uno spazio. Sono gli interpreti degli Auspicia.

Fetiales: quelli che stabiliscono trattati con le altre comunità. Sacerdoti che si occupano di rapporti con le popolazioni vicine.

I mores

I mores non corrispondono alla volontà degli Dei infatti non si parla mai di una rivelazione della divinità ai Romani come nel caso delle leggi date a Mosè da Dio. Bensì i Mores per i romani non sono altro che la natura delle cose, ossia tutto ciò che è stato fatto, si fa e si farà in quel determinato modo è giusto. Per questo nei Mores domina il criterio della consuetudine. I mores quasi mai contengono una sanzione per chi non li rispetta perché il Mos è così radicato nella popolazione che non si prevede che non venga rispettato.

Quando nasce la sanzione? Quando più gentes si mettono insieme e quindi il Rex stabilisce tramite leges la normatività di alcuni comportamenti e le sanzioni (leges regiae). Ciò serve a evitare i conflitti tra gentes.

Così nasce il concetto di scelus: esistono scelus expiabili e scelus inexpiabili.

La consuetudine è il principio sul quale si basavano le leges regiae. I Mores non sono altro che gli usi, le tradizioni degli antichi. Più propriamente parlando possiamo dire che i Mores sono i comportamenti dei Maiores (gli avi che sono mitizzati nella tradizione romana e sono venerati quasi come Dei). Cosa differenzia la consuetudine moderna da quella degli antichi?

La consuetudine così come la conosciamo noi è caratterizzata dall’“opinio iuris ac necessitatis”, ossia le opinioni di diritto [se ci stringiamo la mano nel mercato delle vacche allora abbiamo stretto un patto e ciò è un convincimento di tipo giuridico], e dalla “Diurnitas”, ossia la lunghezza nel tempo del diritto.

Invece i Romani sono convinti che i mores corrispondono alla natura delle cose. Per i Romani è naturale che il pater familias abbia la potestas sull’intero gruppo familiare.

Ci si potrebbe domandare se i mores corrispondono alla volontà degli Dei? Ebbene no! I mores non sono una sorta di Teofania, ossia di rivelazione delle norme da seguire da parte di una divinità, come nel caso di Mosè che ricevette le 10 tavole sul monte Sinai da Dio o di Hammurabi ecc. Gli Dei non si manifestano ai cittadini attraverso le norme, non ci sono teofanie normative nell’antica Roma.

Quindi cosa regolano i Maiores (o Mores)? Tutto! Tutti i comportamenti, tutta la vita collettiva.

I mores non sono altro che una forma di rassicurazione (“si fa in questo modo perché si è sempre fatto così, è nella natura delle cose che si faccia in questo modo”).

Ma essi hanno anche una funzione soprattutto di tipo economico e questa è una funzione abbastanza nascosta che possiamo ritrovare leggendo tra le righe. Così come darsi la mano al mercato delle vacche è una funzione di rassicurazione e di convincimento giuridico, essa ha anche un ritorno di tipo economico (la vacca). Oppure il “come” sedersi a tavola ha un riscontro di tipo economico in quanto dividere la “preda” fa sì che il capotavola (il pater familias) possa beneficiare della parte migliore della preda.

Il Flamine di Giove è colui che conserva la conoscenza dei Mores quindi in un certo senso è colui che conserva i mores dell’antica Roma. Per questo motivo egli deve essere libero per cui non può prestarsi a un giuramento (se no non sarebbe libero), non deve portare un anello in quanto l’anello è simbolo di obbligo, non deve toccare o nominare le capre (perché molto probabilmente c’è stato un periodo in cui evidentemente la Capra ha permesso la sopravvivenza dei maiores).

Ma una società per evolversi deve liberarsi dei tabù che la incatenano alla tradizione ed ecco così che il mos viene “dimenticato” e raccolto soltanto nei Flameni Dialis, colui che li custodisce.

Cos’è la normatività a Roma? Essa corrisponde alla natura delle cose, i mores.

I romani non si sognerebbero mai di non rispettare i mores nonostante non ci fossero sanzioni. Questo perché ciò rientra nel loro bagaglio culturale, tradizionale.

Quando nasce la sanzione?

Quando entrano in contatto più comunità diverse! Allora è lì che il Rex deve stabilire conseguenze a tali insubordinazioni. Ma a quali insubordinazioni il Rex provvede? Eventualmente quelle che potrebbero turbare la Pax Deorum. La pax Deorum può essere turbata da due tipi di crimini o scelus (comportamento erroneo):

• Se lo Scelus non ha conseguenze sull’intera società allora la sanzione che si deve pagare non è altro che il sacrificio di un animale per espiare la colpa. (scelus expiabile)
• Nel caso in cui però lo Scelus turbi la pace della società intera tanto che anche il sacrificio di un animale non ripristini la Pax Deorum (esempio è l’uccisione di un uomo libero) allora lo Scelus deve essere sanzionato o con la messa a morte del commettitore del peccato o con la “consecratio” che consiste nel rimettere l’uomo alla natura facendogli perdere tutti i diritti civili e rendendolo un “Homo Sacer”, ossia un animale per cui chi lo uccide non subisce la sanzione propria del delitto. (scelus inexpiabile)

Vincenzo De Liso

Un esempio di Scelus è quello di mettere le mani sul morto. Come si risolve questo fatto? Si interpreta il Pontefice Massimo, conservatore dei Mores e delle Leges Regiae. Il pontefice afferma che prima di rimettere il morto nella tomba bisogna prima placare l’ira degli Dei con un “piacula” e dopo sacrificare un “ovis atra” (la pecora nera, pecora che viene sacrificata quando c’è contatto coi morti).

Romani non un popolo di sacrificatori umani ma comunque la pena di morte c’è!

Ma sappiamo che i Romani non sono un popolo di sacrificatori umani! Certo è che questo non significa che non c’è la pena di morte, anzi l’abbiamo appena visto: la pena di morte c’è eccome! Ma il sacrificio umano è quasi del tutto raro nella tradizione romana e tranne in alcuni casi di eccessiva disperazione (vedi durante la guerra punica che si arrivò a sacrificare 2 pecore e due greci, NB greci quindi uomini non appartenenti alla società romana, quindi animali!).

Funzione di razionalizzazione del diritto

Importante è la funzione di razionalizzazione e di rassicurazione del diritto. Un’importante innovazione nel diritto Romano fu apportata da Numa Pompilio e questa riguarda la razionalità del diritto. La norma di Numa che ci è stata tramandata da Servio stabiliva che se qualcuno imprudentemente ha ucciso un uomo, al posto del sacrificio della vita dell’uccisore agli agnati si sarebbe dovuto consegnare un ariete. Nonostante si fosse compiuto un omicidio esso è ritenuto però da Numa uno Scelus Expiabile. È questo uno dei più grandi passi avanti in materia giuridica e sta tutto nella parola “imprudens” [imprudentemente]. Prima di questa norma infatti tutti gli omicidi erano ritenuti uguali sia quelli volontari che quelli accidentali.

Il Diritto primitivo non era razionale, non ragionava! Ragionava solo sul nesso di causalità mentre ignorava quello di intenzionalità, ossia il verificare se quella determinata persona intendeva veramente compiere un omicidio o è accaduto accidentalmente. Ciò è di fondamentale importanza, la razionalizzazione della differenza tra il dolo (ossia la consapevolezza delle conseguenze che seguono la realizzazione di un reato) e il comportamento accidentale. Da una parte abbiamo uno Scelus Inexpiabile, dall’altro no!

Il termine Paracidas esto è un termine al quale in molti hanno cercato di dare numerose definizioni. Esso significa “parimente ucciso” ma anche “colui che subisce la pena del sacco”, ossia l’uccisore veniva messo in un sacco con delle bestie e lanciato in un fiume (che simboleggiava il ritorno alla natura maligna).

Curie

Sappiamo che il popolo Romano fu diviso in 3 tribù, 30 curie e 300 decurie. Alle curie si apparteneva per legami gentilizi. Tra i compiti delle curie, per esempio, sappiamo esserci quelli di prendere atto all’elezione del Rex [che avviene nell’Interregnum attraverso un rituale dove si ha la Creatio (dove vengono attribuiti i poteri civili), Inauguratio (dove vengono attribuiti i poteri sacerdotali) e infine la Lex Curiatio (dove vengono attribuiti i poteri militari) anche se sappiamo che l’affidamento di questi poteri al rex non avviene proprio in questa maniera così schematica ma è più complesso.]

Quando ci sono modificazioni importanti gentilizie e sociali esse vengono interpretate dal Pontefice Massimo dinanzi alle curie.

Questi atti fondamentalmente sono:

• Gli atti di abrogatio, ossia l’adozione da parte di un pater familias di un altro pater familias. Ciò avviene di solito quando il pater familias che non ha eredi maschi teme che la sua stirpe si estingua con lui e soprattutto teme di non essere venerato in morte. L’abrogatio è una sorta di imitatio della natura in quanto l’uomo si arroga il diritto di trasferire in un altro nucleo familiare un altro individuo. Come tutte le cose nell’antica Roma anche l’Abrogatio avviene con un rituale, rituale che richiede innanzitutto la “Detestatio sacrorum”, ossia il rinnegamento dei propri avi da parte del pater adottato e successivamente il rituale si conclude con l’abrogatio, ossia il rientrare nel nome del nuovo capo familia.
• Il testamentum, l’atto che stabilisce chi è l’erede dei propri beni e della potestas, sappiamo che nella teoria del Bonfante col testamentum si trasferisce la sovranità nella famiglia, la potestas! Alcuni ritengono che Abrogatio e Testamentum sono molto collegati infatti se un romano non aveva figli maschi e quindi non aveva eredi tutte le sue proprietà andrebbero perse e quindi a lui non toccava altro che adottare un “figlio maschio” al quale poi lasciare in eredità il tutto con un testamentum.

Dai Re etruschi alla fine della monarchia

Sappiamo che in Etruria c’erano importanti centri di estrazione dei minerali, centri fondamentali per lo sviluppo di una civiltà come quella romana. Data la posizione geografica di Roma essa beneficiava degli scambi commerciali che intercorrevano tra l’Etruria e la Magna Grecia.

Le gentes etrusche non erano rispetto ai latini o ai sabini, così radicati nelle strutture tradizionali romane quali i mores e i costume dei