Storia del diritto medievale e moderno parte 1

I capitolo. L’eredità del mondo tardo antico

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1. L’assolutismo imperiale tardo-antico (III-IV s.)

L’età tardo antica si suole dipingere come un’epoca di assolutismo. In effetti, la concentrazione di poteri nelle mani dell’imperatore è notevole. L’imperatore è a capo della gerarchia militare, civile e finanziaria. Comanda quindi l’esercito, dichiara guerra e conclude la pace, decide i tributi.

Nella gerarchia civile, l’imperatore è a capo del potere giudiziario, essendo giudice in ultima istanza. La giustizia, dopo Diocleziano, è amministrata a vari livelli (province; diocesi; prefetture: Italia, Gallia, Costantinopoli, Illirico). Al vertice della piramide sta l’imperatore.

Interviene anche negli affari religiosi, proclamandosi anzi egli stesso di natura divina, sacro e oggetto di venerazione. L’adorazione dell’imperatore, introdotta da Diocleziano (284-305) porta con sé anche tutta una serie di cerimoniali e di riti di stampo orientale: mantello di porpora trapunto di pietre preziose, vita ritirata nel palazzo, bacio dell’anello, genuflessione, proschínesi (chinarsi a terra). Tutti questi poteri trovano il loro fondamento solo nell’imperatore, considerato come un Dio (dominus et deus).

Anche il potere legislativo discende direttamente dall’imperatore: pur se in molte fonti si ricorda la lex regia de imperio, che aveva trasferito ogni diritto ed ogni potere del popolo romano all’imperatore, ciò non consente in realtà di parlare di una derivazione del potere normativo dal basso, dalla volontà popolare.

L’età tardo-antica vede prevalere le leges sugli iura. In quest’epoca, le leges sono essenzialmente di due tipi: costituzioni generali (edicta o leges generales) e rescritti. I rescritti sono le risposte date dall’imperatore a quesiti a lui indirizzati da funzionari (epistulae) o da privati (rescritti veri e propri). Queste soluzioni avevano, astrattamente, lo stesso valore dei responsi dei giuristi classici, ma provenendo dal principe erano ovviamente dotate di una particolare forza autoritativa. È venuta meno, quindi, la varietà di fonti normative dell’età classica (editto del pretore, senatus consulta, responsa prudentium) ed hanno perso importanza anche decreta (sentenze) e mandata (istruzioni). Il termine leges designa ora, a differenza dell’età classica (dove leges erano le delibere comiziali) le costituzioni imperiali.

Il vocabolo iura individua invece criteri di decisione giurisprudenziali: “non leggi ma princìpi idonei all’applicazione nella prassi tolti sia dagli Editti pretorii, sia dalle opere di giureconsulti” (Cortese).

Il principe si proclama da tempo legibus solutus (princeps legibus solutus est), cioè non soggetto alle leggi civili, anche se Teodosio II nel 429 avrebbe considerato, con la costituzione Digna vox, dovere morale del principe di sottomettersi ad esse. Con Giustiniano l’assolutismo riprende quota: il principe è veramente la “legge animata in terra”, versione nuova dell’altra massima ulpianea che “ciò che piace al principe ha vigore di legge”.

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2. Dalla legge delle citazioni a Giustiniano

Anche dopo il IV secolo, comunque, non viene meno l’uso forense degli iura, ma si verificano molti abusi. Nel 426, viene emanato in Italia, una delle quattro prefetture dell’Impero, un provvedimento fondamentale. È la c.d. legge delle citazioni, prodotta a 1 Ravenna (capitale dell’impero) e indirizzata al Senato di Roma da Valentiniano III, imperatore d’occidente. Essa intende fornire una bussola per delimitare il campo delle opere dei giuristi classici che si potevano allegare, anzi “recitare” in giudizio, traendole dai loro numerosi libri, come era prassi del tempo anche per le costituzioni. Si stabilisce dunque che si possano citare in giudizio solo scritti di Papiniano, Paolo, Gaio, Ulpiano e Modestino. In caso di discordia di opinioni, prevale l’opinione della maggioranza; in caso di parità tra opinioni discordi, prevale l’opinione di Papiniano, altrimenti sceglie il giudice. Successivamente Teodosio II avrebbe aggiunto la facoltà di allegare anche l’opinione di altri giuristi, se citati dai cinque sopra menzionati e purché le opere fossero ritenute autentiche (segno che in Oriente i libri dei giuristi classici erano più conservati che in Occidente). Si tratta di un forte intervento di semplificazione: un’autonoma collezione di iura è un traguardo ancora lontano.

Teodosio II introduce una novità nel sistema delle fonti: il Codice teodosiano (438), in 16 libri. È una raccolta di costituzioni imperiali generali (leges) emanate da Costantino in poi. Gli iura sopravvivono, benché nel quadro della legge delle citazioni.

In questa veste, il Codice teodosiano integra precedenti tentativi di ordinamento, che restano in vigore, il Codice Gregoriano ed il Codice Ermogeniano: raccolte private, ma solo di rescritti predioclezianei e dioclezianei.

Il Codice teodosiano contiene costituzioni (tutte leggi generali e non rescritti o epistole) relative a materie di diritto pubblico, anziché privato, come i due codici precedenti. Esse sono state alterate, come quelle degli altri due codici. Emanato a Costantinopoli, viene esteso all’Occidente su richiesta di Valentiniano III. Il “nuovo si aggancia al vecchio” (Cortese) attraverso la legge delle citazioni.

In Oriente il Codice teodosiano viene abrogato nel 529 da Giustiniano, con il primo Codice. Le altre parti sono: le Istituzioni (533), un manuale composto da Triboniano, Teofilo e Doroteo, il Digesto (533), il secondo Codice (534). Le Novelle confluirono in Oriente nella collezione greca e in Occidente nell’Epitome Iuliani (l’epitome è una parafrasi, cioè una versione più semplice del testo originale) e nell’Authenticum (134 costituzioni).

Dei manoscritti coevi sopravvive, per il Codice, un palinsesto, cioè un manoscritto di pergamena i cui fogli, già scritti, sono stati raschiati per poter scrivere un nuovo testo. Si trova a Verona, nella Biblioteca Capitolare.

1 Capitale dell’impero d’occidente fu Milano, dal 292 fino al 402, quando si decise di trasferire il centro politico a Ravenna.

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Del Digesto è rimasto soltanto un altro celebre palinsesto: la littera Pisana (perché a Pisa dalla metà del XII secolo) o Florentina (perché a Firenze dal 1406, dapprima a Palazzo Vecchio e ora, dal 1782, alla Biblioteca Laurenziana).

La compilazione fu estesa all’Italia con una pragmatica sanctio del 554.

La parte più importante è costituita dal Digesto, sanctissimum templum iustitiae (come si legge nella costituzione Deo auctore, 530), con il quale si riuscì a realizzare l’ambizioso progetto di una raccolta degli iura. Passarono solo 3 anni e l’opera fu pubblicata nel 533, con la cost. Tanta (C. 1.17.2).

La commissione, presieduta da Triboniano, quaestor sacri palatii (ministro della giustizia), contava 16 membri (un alto funzionario, quattro professori e undici avvocati), i quali lessero duemila libri, con il permesso di interpolare i testi, e quindi di correggerli.

3. L’ideologia imperiale

La cost. Deo auctore dà alcuni ragguagli sulla volontà di Giustiniano.

Il Digesto doveva essere in 50 libri, a loro volta divisi in titoli; e doveva raccogliere totum ius antiquum, senza istituire più differenze tra i vari giuristi.

Gli iura sono trasformati in leges: “come se le loro opinioni fossero provenienti da costituzioni imperiali e fossero state pronunciate dalla nostra sacra bocca”.

Nella cost. Tanta, si introducono altri aspetti.

“La reverentia antiquitatis”, si afferma, “ha indotto i compilatori a premettere un’inscriptio ai singoli frammenti in modo che il nome del giurista utilizzato non risulti taciturni traditus” e tuttavia si ammette che multa et maxima ... propter utilitatem rerum transformata sunt (molti passi e della massima importanza… sono stati modificati per ragioni di utilità).

Non si esclude l’esistenza di ripetizioni (similitudines). Si esclude però l’esistenza di antinomie (contrarium aliquid: § 15).

Sempre nella cost. Tanta, § 21, Giustiniano parla dell’interpretazione giudiziale, dettando una direttiva che sembra bloccare l’interpretazione dei giudici in caso di dubbio: “se qualche norma risulterà di dubbio significato, ciò sia riferito, per opera dei giudici, alla maestà imperiale e la questione venga determinata dall’autorità dell’Imperatore, al quale solo è concesso emanare e interpretare le leggi”.

In realtà, si tratta della ripresa, in forma più sintetica, di una soluzione già da lui meglio evidenziata in una costituzione del 529, che si esprime in questo modo: i giudici possono rivolgersi a lui “qualora insorga un dubbio nelle liti e quelli non si ritengano idonei o capaci di decidere la lite” e l’interpretazione imperiale ha in tal caso valore generale, poiché egli, come è il solo a poter emanare una legge, è anche l’unico soggetto autorizzato ad interpretare con valore generale una legge.

Solo all’imperatore competeva invece di colmare le eventuali lacune dell’ordinamento, nel caso in cui ci si imbatta in nuovi negozi che non sono ancora stati disciplinati dalle leggi, quae adhuc legum laqueis non sunt innodata (§ 18).

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L’imperatore, inoltre, intendeva restringere al massimo l’interpretazione dottrinale: nella Deo auctore, § 12, e nella Tanta, § 21, infatti, Giustiniano permise ai giuristi soltanto le seguenti operazioni:

• Tradurre i passi del Digesto in greco, in modo letterale e rispettandone l’ordine interno (katà pòda)
• Fare sommari dei titoli o riassunti del loro contenuto (paratitla)
• Elencare luoghi paralleli

Furono vietate assolutamente ai giuristi altre attività interpretative “o meglio stravolgimenti, affinché la loro verbosità non porti alle nostre leggi il disonore della confusione” (Tanta, § 21).

Venne però lasciato ad essi il compito di sciogliere le apparenti contraddizioni di cui si diceva sopra.

La compilazione, infine, aveva carattere esclusivo: omne quod hic positum est hoc unicum et solum observari censemus (ordiniamo di osservare unicamente e soltanto tutto ciò che è qui posto). Si vietava quindi di allegare in giudizio o altrove altre fonti tratte da altri libri, costituzioni o iura (§ 19).

4. Il cristianesimo

L’altra grande protagonista dell’età tardo antica è la Chiesa, che spiegherà una grande influenza nel campo della giustizia e della legislazione: per il suo sistema di valori; per le tecniche di ragionamento e di analisi da applicare ai testi normativi (Padoa Schioppa).

La religione cattolica viene riconosciuta lecita, in Oriente, con l’editto di Serdica emanato da Galerio nel 311, ma con alcuni limiti: l’editto non prevede la restituzione dei beni confiscati; i cristiani devono rispettare la ‘disciplina’ romana; la religione cristiana è ammessa quasi a denti stretti, poiché le persecuzioni hanno fallito. Più largo in Occidente è l’editto di Milano promulgato nel 313 da Costantino, che prevede la restituzione dei beni confiscati e parla apertamente di libertà di culto. Una prima conseguenza fu che le chiese poterono divenire titolari di beni come universitates, in quanto collegia licita: “fu la porta che aprì agli enti ecclesiastici la strada verso l’arricchimento e la potenza” (Cortese).

Il culmine di questa ascesa si toccò quando la religione cattolica fu proclamata esclusiva da Teodosio I nel 380, con l’editto di Tessalonica (una costituzione inserita nel Codice teodosiano e nel Codice giustinianeo: l. Cunctos populos): tutti i popoli sottoposti all’impero dovevano seguire la religione professata dai vescovi di Roma e di Alessandria.

La Chiesa poteva ora essere destinataria di privilegi. Uno in particolare ebbe straordinaria importanza: il riconoscimento dell’efficacia anche civile (cioè secolare) delle sentenze emanate dai vescovi nell’episcopalis audientia, quando anche una sola 2 delle parti avesse fatto ricorso (in seguito quando entrambe le parti di comune accordo vi si fossero sottoposte). Così la sentenza pronunciata dei vescovi riceveva lo stesso 2 Costituzioni di Costantino del 318 e del 333.

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Valore della decisione presa dai giudici imperiali: era definitiva, inappellabile ed i giudici secolari dovevano assicurarne l’esecuzione. Era una giurisdizione vera e propria, concorrente a quella civile. Il vescovo giudicava applicando il diritto romano, le consuetudini locali, la lex christiana.

Altro privilegio conferito fu la facoltà di compiere la manumissio in ecclesia, cioè la liberazione dei servi in chiesa.

Non dimentichiamo poi che Costantino assunse la presidenza del Concilio di Nicea del 325.

L’ordinamento si precisa intorno al vescovo, che ha sede in una città. Esso è designato dal clero e con la partecipazione del popolo, tranne eccezioni (Ambrogio, governatore provinciale, che non era neanche battezzato).

La struttura della Chiesa è gerarchica fin dall’inizio: ad esempio, l’arcivescovo o metropolita, all’interno di una provincia ecclesiastica, ha un ruolo preminente sui vescovi delle varie diocesi (suffraganei).

Tra IV e V secolo, il vescovo di Roma viene ad assumere un primato sugli altri vescovi (vescovo di Alessandria, di Antiochia, patriarca di Costantinopoli), malgrado affermazioni contrarie, soprattutto con l’opera di Leone Magno (440-461), che tentò di valorizzare il ruolo del vescovo di Roma, successore di Pietro, rifacendosi al primato di Pietro sugli altri apostoli.

Il diritto della Chiesa è consegnato innanzi tutto alle Sacre Scritture (diritto divino). Alla fine del IV s., per inciso, Gerolamo traduce la Bibbia in latino. Si sviluppa poi attraverso fonti nuove, come la legislazione conciliare, soprattutto orientale, cioè le delibere (canoni) prese nelle assemblee (concilii) dei vescovi (provinciali, se riguardano solo i vescovi di una provincia; plenari, se quelli di più province; ecumenici, se generali). Si può citare il concilio di Nicea del 325, in cui si proclama che il Figlio è della stessa sostanza divina del Padre, contro Ario (a Costantinopoli, nel 381, si aggiungerà anche lo Spirito Santo). Peraltro l’arianesimo non ne uscì sconfitto per niente: sono ariani i visigoti, gli ostrogoti, lo stesso Costantino.

Un’altra fonte di somma rilevanza, destinata a divenire la più importante del diritto canonico nel XII e XIII secolo, viene a profilarsi in quest’epoca: si tratta delle decretali pontificie, le lettere in cui il vescovo di Roma rispondeva a quesiti giuridici specifici 3 sollevati da varie autorità, in primo luogo, altri vescovi.

Il monopolio cristiano si afferma, in base a una decisione anche politica: rafforzare una società in crisi (burocrazia, mestieri ereditari, distinzioni cetuali rigide).

Chiesa e Impero non erano in contrapposizione. C’erano molte differenze: uguaglianza, mansuetudine, il disprezzo per le ricchezze, la tensione ultraterrena (Giovanni: Il mio regno non è di qui), ma anche un’idea del potere favorevole all’ideologia imperiale (concezione discendente del potere: l’imperatore come vicario di Dio). Non è solo riconoscimento dell’impero (Matteo: Date a Cesare quel ch’è di Cesare). L’autorità, come sosteneva S. Paolo, era ordinata da Dio. E così l’impero diventa “una gioiosa macchina per l’affermazione della fede” (Ascheri).

3 Le decretali, perciò, sono la “controfigura canonica dei rescritti imperiali” (Cortese).

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La Chiesa finisce per assumere una funzione di guida spirituale anche nei confronti dell’imperatore.

Ci sono episodi celebri che illustrano questo fenomeno: come quando nel 390, il vescovo di Milano, Ambrogio, rivendicò il diritto di intervenire anche nei confronti dell’imperatore, in occasione di una rappresaglia ingiustamente ordinata da Teodosio I a Tessalonica.

Per reagire all’ingiusto arresto di un’auriga del circo, il popolo aveva lapidato il magister militum dell’Illiria. L’imperatore, in un attacco di collera, ordinò una strage di cittadini. Ambrogio, da Milano, tentò di far revocare l’ordine, ma invano. Compiuto il sanguinoso eccidio (agosto 390), in una lettera segreta, invitò Teodosio alla penitenza. L’imperatore rientrò a Milano in lacrime, nel Natale del 390, invocando perdono.

Questo evento dà la misura di quanto la Chiesa fosse riuscita a far breccia nella corazza, fino ad allora impenetrabile, dell’assolutismo imperiale. Fino a quel momento, infatti, nulla aveva potuto scalfire i poteri dell’imperatore. La legge divina si poneva ora come un limite all’esercizio di quei poteri: la legge divina doveva essere rispettata anche dall’imperatore, che si era sempre proclamato legibus solutus, tanto nella legislazione quanto nelle pratiche di governo.

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