Storia del diritto II

Storia del diritto II - 9/03

Corso dedicato al Novecento giuridico, ma è necessario identificare alcune caratteristiche salienti dell’Ottocento, calcando l’attenzione su quelle caratteristiche in maniera schematica e sommaria che ci permetteranno di individuare elementi di discontinuità tipici del ventesimo secolo.

Abbiamo definito l’Ottocento come il secolo dei codici e degli statuti e abbiamo cercato di definire queste due esperienze normative. I codici, pur essendo esperienze normative differenti, ogni percorso codificatorio ha caratteristiche differenti, non sovrapponibili agli altri percorsi, i codici consacrano l’anima della modernità giuridica continentale, l’Europa continentale coltiva l’aspirazione ad avere un diritto scritto nella forma della legge, vista come la fonte capace di risolvere i disguidi del vecchio mondo di diritto e di garantire quindi un diritto certo ed uguale per tutti.

Per questo abbiamo detto che i codici sono importanti anche perché insediano negli ordinamenti il principio di uguaglianza giuridica formale. Abbiamo detto che alcuni storici del diritto dicono che la modernità giuridica continentale da questo punto di vista non inizia con la scoperta dell’America, che è una data diciamo astratta, non troppo significante, ma con l’art. 1 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789; art. che dice che tutti gli uomini nascono e rimangono uguali nei diritti.

Il successivo art. 6 della medesima dichiarazione stabilisce che la legge è uguale per tutti, sia che protegga sia che punisca. Questo è quello che chiamiamo il principio di uguaglianza giuridica formale che i codici ottocenteschi consacrano. Il soggetto dei codici non è un individuo identificato sulla base di un’appartenenza cetuale o corporativa, ma è il chiunque, cioè il soggetto assunto come astrattamente uguale a tutti gli altri soggetti.

Abbiamo poi detto che i codici dell’Ottocento sebbene con modalità diverse tendono in generale a comprimere il ruolo dell’interprete, cioè di giudici e di giuristi, visti come forse nel vecchio mondo del diritto, responsabili anche del caos in cui versava il vecchio mondo del diritto e pertanto viste come figure da comprimere, da tenere “a bada”.

L’idea era quella che un diritto scritto, che parlasse attraverso leggi ben scritte, organizzate sistematicamente, come per esempio i codici, rendesse tutto sommato marginale, non troppo necessario, il ruolo dell’interprete, che si riteneva appunto fosse chiamato essenzialmente a leggere la legge; quindi ad un’operazione di riversamento meccanico della fattispecie astratta contenuta nel comando legislativo sulla fattispecie, cioè sul caso, concreta.

Infine abbiamo detto che i codici, sebbene da prospettive diverse, tengano comunque a riconoscere un ruolo centrale alla proprietà e al contratto.

Proprietà e contratto

La proprietà tende ad acquisire nella modernità giuridica continentale una valenza ultra patrimoniale, ultra economica, la proprietà è il segno più tangibile della libertà dell’individuo e quindi non indica solo ciò che un individuo ha ma anche ciò, e forse soprattutto, ciò che un individuo è.

Proprio in virtù di questa sua caratterizzazione ultra patrimoniale, la proprietà può essere concepita sia come un diritto steccato che come un diritto ponte. L’ambito del “proprium” indica un recinto, uno steccato.

• Diritto steccato: che protegge il soggetto, cioè un recinto concepito come tendenzialmente inviolabile o solo eccezionalmente violabile e penetrabile ad opera degli altri consociati e del potere pubblico.
• Diritto ponte: canale di legittimazione dei soggetti all’elettorato attivo e passivo.

Proprio perché il proprietario è il buon padre di famiglia, è un soggetto socialmente affidabile, intraprendente, previdente, che accumula ricchezza e amministra oculatamente i propri beni, per questo è per molto tempo l’unico soggetto legittimato all’elettorato attivo e passivo. Quindi è un diritto che realizza una connessione tra la sfera dei diritti e libertà civili con la sfera delle libertà politiche e della principale di queste cioè il diritto di elettorato.

Il contratto è ugualmente uno strumento che ha un ruolo centrale non solo perché è il principale strumento di circolazione della proprietà ma anche perché corrobora l’idea che l’individuo moderno sia un individuo identificato soprattutto dalla sua autonomia; è un individuo libero, libero di volere, che si contraddistingue per la sua autonomia e l’autonomia contrattuale è un’espressione forte, irrinunciabile della conseguita autonomia del soggetto moderno.

Statuti e Statuto Albertino

Abbiamo detto però che l’Ottocento non è solo l’epoca dei codici ma anche degli statuti.

Gli statuti, guarderemo soprattutto lo Statuto Albertino e lo possiamo fare perché questo non è un frutto eccentrico della storia ottocentesca, ma è una tipica carta del liberalismo ottocentesco. È una carta concessa dalla monarchia che insedia la presenza nell’ordinamento del Parlamento, di una camera elettiva, dei Deputati.

Ci limitiamo a formulare una ricognizione estremamente semplice che riguarda la struttura e l’organizzazione di questa carta costituzionale. Lo Statuto è una tipica carta dell’Ottocento liberale proprio perché esso indica sostanzialmente quali sono i poteri dello Stato, dal re al Senato alla Camera e quali sono le relazioni che tra i diversi poteri devono intercorrere.

Quindi la Costituzione è immaginata soprattutto come luogo in cui si indicano i poteri dello Stato e se ne organizzano le relazioni. Delle 84 disposizioni di cui consta lo Statuto soltanto 9 artt., dal 24 al 32, sono destinati ai diritti e ai doveri dei sudditi.

Art. 24: principio di uguaglianza giuridica formale: “tutti i regnicoli (abitanti del regno) sono eguali dinanzi alla legge”, poi coerentemente con un ideario già affrontato, individualistico ottocentesco, sono definiti inviolabili solo la proprietà ed il domicilio, confermandosi l’idea che lo spazio dei propri beni, della propria sfera, è considerato lo spazio per eccellenza deputato a proteggere e definire la sfera individuale.

Gli altri diritti e libertà menzionati in questi pochi articoli sono la libertà individuale, la libertà di stampa, diritto di adunarsi pacificamente e senza armi, cioè sono diritti di libertà saldamente ancorati al territorio delle libertà civili. Storicamente le libertà civili sono quelle considerate libertà “da”, cioè da intrusioni ritenute indebite o dagli altri consociati o dal potere pubblico.

Quindi sono libertà che mirano a garantire una sfera del soggetto tendenzialmente non penetrabile ad opera degli altri consociati o del potere pubblico. Al tempo stesso e coerentemente con l’anima legicentrica degli ordinamenti ottocenteschi, queste libertà sono menzionate ma contestualmente c’è un rinvio alla legge come fonte legittimata a limitarle o comunque a disciplinarne l’esercizio.

L’unico dovere menzionato dallo Statuto è il dovere per il cittadino di contribuire ai carichi dello Stato in proporzione ai propri averi. Anche qui si tratta di un’obbligazione che lega il cittadino allo Stato, cioè il dovere di contribuire con i propri beni alla vita della res publica.

Modello individualistico di convivenza

Ora possiamo mettere qualche punto, possiamo dire che il diciannovesimo secolo può essere visto come momento in cui gli ordinamenti cercano di dare un’adeguata traduzione normativa e istituzionale a quello che abbiamo chiamato il modello individualistico di convivenza.

Noi lo abbiamo definito come l’aspirazione ad immaginare, a costruire lo spazio giuspolitico come lo spazio abitato solo da due grandi attori, da due grandi protagonisti, l’individuo da un lato, lo Stato dall’altro. La microindividualità e la macroindividualità, concepito come due individualità di potere che emergono contemporaneamente sul terreno storico.

Questo modello coltiva una diffidenza più o meno acuta verso i così detti corpi intermedi. Le ragioni di questa diffidenza sono che soffocano l’emancipazione tanto degli individui tanto del potere statuale, cioè vincolano la compiuta libera espressione degli individui, di un individuo finalmente liberato dai lacci cetuali e corporativi del vecchio mondo giuridico, ma vincolano e intralciano anche le pretese sovrane dello Stato, di uno Stato che ambisce ad ergersi come unico potere sovrano e che come tale ha bisogno di comprimere, limitare il potere di questi corpi che coesistono e talora preesistono al suo stesso potere.

Da questo punto di vista, che l’Ottocento sia il secolo dei codici e degli statuti non sorprende; il codice è la legge per la società, per la sua intraprendenza. Lo statuto è la norma per i poteri dello Stato, quindi c’è un campo giuridico diviso tra due grandi polmoni normativi. Si tratta di due prodotti normativi perfettamente allineati, che corrispondono perfettamente alla visione dicotomica dello spazio giuridico e politico.

Le zone di contatto tra questi due poli, privato e pubblico, sono immaginate come limitatissime. Infatti quando ci riferiamo a modello individualistico di convivenza, non significa solo che il mondo giuspolitico si immagina abitato solo da questi due attori, ma vuol dire anche che si immagina tra loro una certa modalità di relazione.

Privato e pubblico sono descritti come due orizzonti autonomi e tendenzialmente non interferenti. Di conseguenza l’ordine, la convivenza è descritta come l’esito dell’interazione armonica delle due sfere. Citazione di Ferrara, civilista del Novecento, che compendia con questa frase la visione individualistica della convivenza: “individuo e Stato marciavano ciascuno per la propria strada, ognuno perseguendo fini propri, ma non v’erano incroci o interferenze. Lo Stato aveva la sovranità, l’uomo la proprietà: ognuno aveva un dominio proprio, e queste sfere erano indipendenti e intangibili”.

Una delle grandi preoccupazioni dell’Ottocento è quella di tenere a debita distanza Stato e società e la sovranità è immaginata come una funzione di distanza, lo Stato è sovrano se e finché riesce a mantenere la giusta distanza dalla società.

Questo modello riceve nella seconda metà dell’Ottocento due importanti consacrazioni teoriche e noi vedremo come il momento di massima consacrazione, elaborazione teorica, coincide col momento in cui la storia, esperienza, inizia ad aprire delle crepe in quel modello: ironia della storia che fa parte del rapporto fisiologico tra modellizzazione ed esperienza.

Il giurista è un animale classificatorio, ha bisogno di prendere le distanze dall’oggetto che osserva per poterlo classificare, ha bisogno di un tempo di decantazione cioè quello che trascorre tra l’osservazione di un fenomeno sociale e la sua organizzazione concettuale, la sua compiuta trasformazione anche in un concetto giuridicamente rilevante.

Questo scarto tra l’osservazione e la sistemazione teorica talvolta gioca brutti scherzi, cioè ci sta che quando una teoria giunge al suo culmine la storia e l’esperienza comincino a sollecitare la revisione della teorizzazione.

Le due consacrazioni del modello individualistico:

• Visioni della pandettistica.
• Visioni della scuola del diritto pubblico.

La pandettistica

Identifichiamo alcuni elementi per agganciare il discorso sul Novecento. Innanzitutto cos’è? È una scuola di giuristi che si afferma nell’area tedesca nella seconda metà dell’Ottocento e che raggiunge il suo culmine negli ultimi 20 anni dell’Ottocento. Il suo nome deriva dalle Pandette, Digesto, quel libro del corpus iuris civilis di Giustiniano che contiene frammenti del pensiero dei giuristi, dalla parte sapienziale.

Questi giuristi tedeschi si rifanno al diritto romano. Vedono nel diritto romano un glorioso serbatoio di tecnica e linguaggio giuridico, il diritto romano può costituire una guida ed un insegnamento anche per il giurista del secondo Ottocento. Non perché si pensi di attualizzarlo o trasformarlo in diritto vigente.

Il richiamo al diritto romano si spiega anche perché questo richiamo alle Pandette consente ai giuristi di sostenere e fondare il primato dei giuristi, consente di dire che sono i giuristi i soggetti depositari dell’ordine giuridico, capaci di formulare proposizioni, sistemi, concetti chiamati a dire cos’è il diritto nella Germania del secondo Ottocento.

Questo primato si vuole affermare anche in polemica col primato del legislatore, che altrove aveva preso piede anche grazie alla codificazione: Germania penultimo dei paesi europei ad arrivare ad una codificazione; BGB all’inizio del Novecento. Vediamo alcuni concetti chiavi che ci consentano di identificare la specificità del discorso pandettistico.

Parole: dogma, logica, sistemi. L’aspirazione di giuristi riconducibili a questa scuola di pensiero è di elaborare schemi giuridici astratti sulla base di procedimenti logici rigorosi. Compito del giurista è di formulare schemi astratti e lavorare guidato solo da una logica ferrea. I procedimenti funzionano solo se sono rigorosi dal punto di vista logico-formale.

Citazione di Windschied: “considerazioni etiche, politiche o economiche non sono di competenza del giurista come tale”.

Citazione di Laband, altro illustre esponente della pandettistica: “il giurista deve costruire una dogmatica. Per assolvere questo compito non c’è altro mezzo che la logica, che non può sostituirsi con niente. Le considerazioni storiche, politiche e filosofiche per la dogmatica sono un materiale privo di importanza e spesso nascondono la mancanza di un lavoro costruttivo”.

Ricorrono i termini “dogma, dogmatica”, termini mutuati dal linguaggio teologico che entrano volutamente nel lessico giuridico grazie alla riflessione pandettistica. Perché mutuano questi termini dal linguaggio teologico? Per identificare alcune verità inconfutabili capaci di reggere all’usura del tempo, proiezione sull’eternità del pensiero di questi giuristi, se questo pensiero deve essere lontano dalla realtà, nutrito solo di logica è chiaro che questo pensiero può pensare di avere un’efficacia temporale che sorpassa la storia del presente.

Titolo di una rivista che Von Jhering, un altro pandettista, e Gerber fondano. Fondano gli “Annali per la dogmatica del diritto romano attuale e del diritto privato tedesco”. L’idea è che il diritto debba essere elaborato in un’atmosfera estranea a contaminazioni di tipo fattuale; la realtà è una scoria che inquina, che altera la purezza della ricostruzione giuridica, l’unico ausilio per il giurista può essere la logica.

In questa visione la pandettistica distingue tra diritto civile e diritto politico.

• Diritto civile: concepito come un diritto di qualità superiore perché è quello che più di altri si presta ad essere enunciato in termini più astratti, un soggetto, un rapporto, un vincolo, quindi è un diritto che si pensa che possa fondarsi su assunti eternamente validi.
• Diritto politico: un calderone nel quale vengono scaraventati il diritto pubblico, penale, costituzionale, diritto inevitabilmente contaminati con la realtà, politica, economia e quindi impossibili da enunciare in termini compiutamente astratti. Impossibile da trasformare in diritti rigorosi, completamente astratti.

Chiaramente questo punto dell’astrattezza che ha portato la pandettistica e il pensiero post pandettistico a dire che l’astrattezza è una risorsa di neutralità del discorso giuridico, l’astrattezza richiede una forte competenza e conoscenza tecnica e la tecnica sarebbe ciò che vale a rendere astratto, cioè politicamente non colorato o colorabile il discorso giuridico.

Il diritto e i giuristi sono sempre uomini del loro tempo, lo respirano e confezionano schemi, norme, concetti adeguati e calati nel loro tempo e questo vale che aderiscano allo spirito del tempo sia che lo contestino, restano comunque uomini del proprio tempo.

Ormai la storiografia ha rilevato come astrattezza e formulazione del diritto in termini astratti sia una risorsa funzionale allo sviluppo delle società borghesi e capitalistiche. Vedremo che astrae completamente dalla attualità delle situazioni che regola e anche dalle asimmetrie, differenze esistenti, è un diritto che premia o favorisce chi parte da una situazione migliore, avvantaggiata.

L’astrattezza che viene presentata come una situazione di neutralità del discorso giuridico in realtà è una caratteristica che vale a connotare il discorso giuridico. L’obiettivo di lavoro del giurista è quello di costruire un sistema, sistema sistematico altre parole, insieme di proposizioni giuridiche logicamente concatenate, tenute insieme da vincoli di pura logica e che sono suscettibili di espansione indefinita perché la logica è una tecnica che consente di aggiungere un tassello ulteriore a quelli già esistenti.

C’è sempre la possibilità di aumentare per derivazione logica gli anelli del sistema e questo viene detto anche in polemica col volto codificato. La vera completezza non è quella legislativa che è illusoria perché la legge invecchia, non sta dietro al tempo che muta, ma è quella sistematica di cui è depositaria la scienza del diritto che consente alla scienza giuridica di aggiungere anelli, di ampliare la capacità di abbracciare la realtà e i suoi mutamenti.

Di piramide concettuale parla Puchta, altro illustre membro della pandettistica. Per lui il giurista deve costruire la piramide concettuale: è una piramide che ha al vertice delle proposizioni generali mentre alla base sono più dettagliate. La piramide, dice Puchta, è ben costruita, solo se il giurista