Sistemi giuridici comparati

L'oggetto e il metodo

Il diritto costituzionale comparato ha per oggetto lo studio delle Costituzioni degli ordinamenti statali contemporanei. La nascita degli Stati moderni è stata fissata al 1648, data convenzionale che segna la fine della Guerra dei Trent'anni e quindi determina la firma della Pace di Vestfalia. La fine della guerra pone la rottura definita con il medioevo e segna la nascita di un tipo di Stato dotato di un certo grado di autorità sovrana che intendono a mantenere. Si caratterizzano quindi come entità sovrane indipendenti. Un'altra caratteristica è l'uso legittimo della forza in capo allo Stato, rivolto alla collettività e necessario al fine di mantenere la pace e la convivenza al suo interno.

All'origine di questa configurazione erano esclusi sia la comunità internazionale sia quella europea. La situazione è mutata solo in tempi recenti quando molti Stati hanno deciso di aprirsi a questi sistemi purché vengano rispettati i principi fondamentali.

I formanti

Quando parliamo di Costituzione dobbiamo parlare anche di formanti: ovvero processi tipizzati di formazione di schemi normativi che si impongono all'osservanza della comunità. Ne esistono di tre tipi:

• Dottrinale: posti in essere dalla dottrina che guarda alle norme in maniera critica e speculativa;
• Giurisprudenziale: portata avanti dai giudici che danno attuazione alle norme e influiscono in termini interpretativi;
• Legale: guarda alle tipiche fonti del diritto.

Il metodo della comparazione

Innanzitutto la domanda principale è: a cosa è utile la comparazione? Oltre alla classica funzione di confronto fra i vari sistemi, svolge una funzione diversa: esamina le soluzioni che gli ordinamenti hanno adottato in risposta ad analoghi problemi al fine di cogliere convergenze o divergenze ed elaborare quindi categorie e concetti comuni.

Esistono due principali tipi di comparazione:

• Micro-comparazione: il confronto riguarda singole norme o specifici settori di norme, ad esempio sistemi elettorali;
• Macro-comparazione: il confronto riguarda i sistemi giuridici nella loro integrità.

In riferimento al raggio di comparazione occorre distinguere:

• Law in the books: ovvero le norme contenute in documenti emanati dalle fonti ufficiali di diritto;
• Law in action: che guarda alle finalità delle norme, a ciò che succede dopo la loro applicazione, in concreto, al di là della loro formulazione. Infatti è possibile che identici testi normativi applicati nelle diverse esperienze ordinamentali abbiano esiti diversi oppure viceversa.

Quindi la comparazione viene usata principalmente per permettere agli studiosi di elaborare categorie classificatorie comuni. E allora: quali sono i benefici della comparazione?

• Conoscitivo: è utile ad esempio a sapere come uno stato è organizzato;
• Migliore capacità di comprensione: aiuta a mettere a fuoco, a notare gli aspetti, i tratti che prima erano nascosti;
• Creare categorie comuni: serve infine a individuare una serie di fenomeni giuridici comuni degli ordinamenti e ricondurli sotto categorie generali.

Infine, la comparazione è utile inevitabilmente al giudice; infatti, anche se non necessario, può essere usata ai fini interpretativi. Maggiormente utile è agli studiosi del diritto e ai giuristi.

Civil law e common law

La comparazione giuridica necessita da sempre lo studio di più ordinamenti procedendo con l’analisi dogmatica, per mettere in risalto i concetti base, e con una metodologia operazionale che guarda all’evoluzione storica e alle implicazioni delle norme giuridiche fino a combinarle tra loro. Allora, da qui lo scopo principale è capire come i vari ordinamenti hanno dato risposta a determinate circostanze.

La classificazione dei sistemi giuridici

Il risultato più ambito dalla comparazione è giungere a una classificazione dei sistemi giuridici ovvero fare una macro-comparazione con una classificazione di ordinamenti giuridici ricondotte a determinate famiglie. Di fatto, è necessario prendere l’ordinamento oggetto di studio e analizzare le scelte, anche storiche, che hanno portato alla nascita delle norme giuridiche. A questo punto è possibile individuare dei modelli aventi caratteristiche proprie, capire quanto questo modello è circolato, quanto sia stato trapiantato da un ordinamento all’altro, sino ad arrivare a ciò che è definito “tassonomia sistemologica”: catalogazione dei sistemi giuridici.

Questa classificazione inevitabilmente comporta dei limiti:

• Deformazioni ideologiche;
• Classificazioni superficiali.

Comunque sia, al di là di questi due limiti, il vantaggio è quello di avere un quadro ordinato, razionale avendo a disposizione degli archetipi limitati al quale ricondurre i vari sistemi.

Il principale risultato di questa tassonomia è stata l’elaborazione di due macro-famiglie: civil law e common law.

La linea generale gli aspetti preliminari principali sono che:

• Il civil law ha origine romano-germanica tipica dell’Europa continentale e la fonte prevalente è quella codificata;
• Il common law ha invece origine anglosassone e c’è una forte predominanza casistica, infatti il precedente costituisce il nucleo fondamentale.

Le origini storiche

Civil law

Subito dopo l’anno Mille nei Paesi continentali si assiste ad un forte decentramento politico, viene valorizzato il ruolo dei Comuni, dei Principati ma soprattutto nascono le università. Queste sono state definite come corporazioni volte alla formazione di ceti di giuristi e nate grazie alla concessione del Re. Sono quindi centri di istruzione che attirano studenti da tutto il mondo.

Nelle università vengono insegnate materie unificanti, che tengono insieme le varie esperienze, primo fra tutti il diritto romano, frutto della codificazione Giustinianea, insegnato in latino e considerato come ius gentum (il diritto della gente), diritto universale. Ciò non significa che i diritti locali vengono aboliti anzi, lo stesso diritto romano viene supplito dagli usi e consuetudini per scopi interpretativi o di colmatura delle lacune. Da questo momento nasce la scuola dei glossatori composta da giuristi il cui scopo era quello di glossare i testi giuridici che allo stesso tempo venivano insegnati alle università. Infine, accanto allo studio del diritto romano si affiancò lo studio del diritto canonico.

Ergo caratteristiche:

• Predominanza giurista/glossatori nella formazione del diritto;
• Dominanza del diritto romano;
• Fonte primaria del diritto: la legge, disposizioni normative oggetto poi di codificazione, norme scritte integrate da norme consuetudinarie locali.

Common law

Nello stesso periodo, in Inghilterra la dinamica è differente. C’è un forte processo di centralizzazione amministrativa e giudiziaria, i funzionari pubblici sono di nomina regia e i giudici, anche loro di nomina regia, svolgono le loro funzioni spostandosi da una parte all’altra del territorio e le loro decisioni potevano essere appellate dinanzi alla Curia Regis. A differenza di quanto succede nel contesto continentale, qua il diritto locale viene totalmente abolito, il diritto ha matrice giurisprudenziale, non c’è codificazione o ricorso a consuetudini locali, il diritto è il frutto dell’attività interpretativa dei giudici, è frutto delle loro sentenze.

Il processo assume una notevole rilevanza. Infatti, il diritto processuale viene considerato come il principale strumento di tutela delle situazioni giuridiche soggettive. È un diritto che si sviluppa su una base casistica quindi il soggetto può recarsi dinanzi al giudice e far valere i propri diritti attraverso modalità tipizzate. Nello specifico cosa succede, le pretese individuali vengono incanalate nelle “form of actions” quindi esistono tante ma limitate azioni processuali, se la pretesa dell’individuo rientra in una di queste azioni allora ha il diritto di potersi recare dinanzi al giudice per farle valere. Sono azioni si è detto essere limitate, raccolte all’interno di un formulario chiuso.

Anche la formazione del giurista è differente. Non c’è nessun testo da glossare, i giuristi sono formati sulla base di casistiche, sulla base del precedente: se vuoi fare il giurista devi sapere quali sono state le decisioni prese dagli altri giudici. Si formano corporazioni che educano gli aspiranti giuristi allo studio del precedente sia per la professione universitaria sia per quella forense.

Sulla base di questo sistema nascerà anche il “giudizio di equità”: un’amministrazione della giustizia portata avanti dal Re, svincolata da tutto il diritto processuale perché considerato controproducente in termini di tutela.

Ma allora cosa si insegna nelle università? Inizialmente il diritto canonico poi bandito e saltuariamente il diritto canonico osteggiato poi sia dall’imperatore per timore che fosse assoggettato al pontefice o all’imperatore del Sacro Romano Impero, sia dai baroni che avevano la volontà di far restare in vita il feudalesimo e i loro conseguenti privilegi.

Ergo caratteristiche:

• Predominanza della casistica nella formazione del diritto;
• Dominanza del precedente;
• Fonte primaria del diritto: la legge non scritta, le sentenze.

Quindi, alcune differenze

La civil law si caratterizza per la recezione della tradizione romanistica: i giuristi glossano la codificazione giustinianea. Nella common law c’è invece il rifiuto del diritto romano a favore della casistica e della continuità con il passato.

Secondo poi, nel civil law i giuristi sono impegnati nella formazione del diritto, nella common law sono operatori del diritto: avvocati e giuristi vogliono rimanere ancorati al precedente non hanno intenzione di innovare il diritto e a tal proposito viene elaborato il principio dello stare decisis come vincolo al precedente.

Infine, nella civil law il sistema giudiziario è decentrato e il ruolo del giudice è meno rilevante. Nella common law il sistema è centralizzato e il giudice è essenziale.

In conclusione: la distanza massima fra i due sistemi si avrà con la codificazione del diritto civile.

Le forme di stato

Quando parliamo di Stato dobbiamo fare riferimento a tre elementi indefettibili:

• Territorio: spazio entro il quale viene esercitato il potere sovrano;
• Popolo: comunità stanziata nel territorio e che presenza la cittadinanza. La cittadinanza è lo status che lega la persona allo Stato da cui discendono situazioni giuridiche soggettive: diritti e doveri (anche ai non cittadini vengono riconosciuti i diritti ma in maniera diversa);
• Sovranità: è la potestà d'imperio.

Quindi lo Stato si definisce come autorità di governo che esercita poteri sovrani e politici (possibilità di perseguire obiettivi propri in maniera libera, con solo limiti costituzionali), in maniera assoluta e perpetua (senza condizionamenti se non per limiti religiosi o naturali), nei confronti di un determinato popolo e in un determinato territorio.

La sovranità può essere:

• Esterna: senza limiti esterni, quindi lo Stato deve portare avanti la propria politica senza condizionamenti di un'entità superiore, deve essere indipendente;
• Interna: è superiore su tutte le possibili istituzioni che possono formarsi in uno Stato.

Quindi cos’è la forma di Stato? Concetto che descrive il rapporto tra gli organi titolari di potestà d'imperio e i cittadini, tra governanti e governati. È un concetto storico-descrittivo perché racconta la forma, intesa come esternalizzazione, che lo Stato ha assunto nei confronti dei cittadini nelle varie esperienze storiche. Si è iniziato a parlare di forma di Stato con la nascita dello Stato moderno collocato convenzionalmente nel 1648 con la firma del Trattato di Vestfalia, quando lo Stato inizia a perseguire interessi pubblici, generali, che riguardano tutta la collettività.

A) Ordinamento feudale

Le forme di Stato sono state precedute da un assetto che, pur avvicinandosi allo Stato, non ne presentava le caratteristiche principali: politicità e pubblicità in quanto prevale il profilo privatistico. Cos’è il feudo? Dal punto di vista territoriale è uno spazio dal quale si istaura un rapporto tra Signore e Vassallo. È un rapporto di reciproche prestazioni, che si disciplina sulla base di regole private e da cui il Signore offre sostentamento mentre il Vassallo offre difesa e mantenimento della terra. Il rapporto prende il nome di “beneficio”. Il beneficio veniva poi formalizzato con una cerimonia solenne che prende il nome di “investitura” con cui il Vassallo giurava fedeltà al Signore e lui a sua volta, giurava sicurezza.

Quindi due sono i principali elementi che distinguono l’ordinamento feudale dallo Stato:

• Il potere coincide con la proprietà e non con il denaro;
• L’investitura derivava dalla circostanza per cui chi possedeva la proprietà poteva disporre di questo rapporto;
• Manca la rappresentanza.

Da un certo momento questo tipo di assetto cessa di esistere. Non esiste una data precisa ma diverse sono state le ragioni:

• Dispersione del potere: il rapporto non era limitato tra Signore e Vassallo, ma si instaurarono rapporti anche tra Vassalli o tra un Vassallo e più Signori: non c’è un centro di potere unico;
• Eredità del rapporto da parte del Vassallo;
• Nascita delle corporazioni, associazioni etc.;
• Invenzione del denaro: diventa lo strumento di scambio del potere e quindi condizione di ricchezza.

B) Stato assoluto

Alla crisi dell’ordinamento feudale segue la nascita dello Stato assoluto, un embrione di forma di stato. A ciò ha contribuito il rafforzamento della monarchia e del diritto romano che ha comportato l’indebolimento dei vari diritti locali. La caratteristica principale dello Stato assoluto è l’assenza di vincoli al potere, tutti i poteri sono accentrati nelle mani del monarca (ancora non esiste il principio di separazione dei poteri).

Dietro alla centralizzazione del potere c’è la teoria del contratto sociale, elaborata da Hobbes, secondo cui: gli uomini per loro natura vivono in uno stato di libertà e quindi in costante lotta di tutti contro tutti, una situazione di conflitto permanente che elimina totalmente la convivenza civile, pacifica. La naturale conseguenza è la necessità di ordine che solo il potere affidato ad un’autorità superiore può garantire. Potere che comprende la possibilità di emanare precetti, stabilire regole necessarie alla convivenza e quindi anche la possibilità di vigilare sul rispetto di queste norme. Da questo momento inizia ad emergere l’interesse pubblicistico dello Stato.

Si inizia a parlare anche di burocratizzazione: il Re esercita il potere legislativo, esecutivo e amministra la giustizia tramite un collegio di funzionari di nomina regia che ha il compito di decidere le controversie su tutto il territorio. Esiste anche un collegio di funzionari burocrati investito nel compito di gestire il denaro ricavato dai tributi.

Quindi il Re ha nelle sue mani tutto il potere e non esistono controspinte a questo, non si pone limiti, è privo di vincoli e di conseguenza anche i diritti non trovano tutela. L’unica limitazione al potere sono le regole auree, leggi superiori come quelle dinastiche o le regole sull’indisponibilità della corona. Esistono delle corporazioni che tuttavia non vincolano il Sovrano.

C) Stato di polizia

Lo Stato di polizia è una variante dello Stato assoluto. Si afferma in Russia, Gran Ducato di Toscana e Austria ovvero in Stati assoluti influenzati dai sovrani illuministi. L’idea di fondo di questi Stati è garantire il benessere ai sudditi ponendosi ai loro servizi. Ad esempio, un’idea comune è impartire l’educazione, intervenire attivamente nella vita economica del paese.

Inoltre, c’è una novità non che caratteristica importante: il patrimonio personale del Sovrano si distingue nettamente dai beni propri della corona, si assiste alla spersonalizzazione del Sovrano dalla Corona. La Corona ovvero il fisco si costituisce di risorse derivanti dalla collettività e sul quale quest’ultima ha delle pretese es sulle modalità di amministrazione. Questo significa che i sudditi iniziano ad essere cittadini che godono di diritti principalmente sul fisco.

D) Stato liberale (di diritto)

Lo Stato liberale nasce conseguentemente a due condizioni:

• Pesantezza burocratica: il territorio aumenta, si allarga e maggiori sono i costi necessari al mantenimento dei funzionari;
• La volontà della borghesia di partecipare attivamente alla vita politica soprattutto a seguito dei contributi pagati.

Il passaggio da Stato assoluto a Stato liberale avviene in maniera diversa a seconda dei contesti. In Francia e America il passaggio è dovuto alle Rivoluzioni, due eventi che hanno portato alla rottura netta con il passato proprio per questo è stato un passaggio brusco. Nelle altre varie esperienze invece non troviamo una data che segna il passaggio, ma sono state varie le condizioni che possiamo definire come naturali che hanno favorito un passaggio più scontato.

Sei sono i tratti distintivi dello Stato liberale:

• Elaborazione del principio di separazione dei poteri da parte di Montesquieu: considerata la caratteristica più importante. Separazione dei poteri significa diffusione dei poteri e non più concentrazione nelle mani del Re. Da questo momento è richiesta l’emancipazione del potere legislativo nelle mani del Parlamento dal potere esecutivo. Anche il potere giudiziario è attribuito ad un organo diverso ovvero la magistratura che assume un’eccezione di estraneità dal circuito politico. Di conseguenza si avverte la necessità di predisporre meccanismi di controllo reciproco;
• La garanzia dei diritti: significa tutelare una serie di... (Il testo originale è troncato qui.)