Schemi diritto pubblico comparato, prof Elena ferioli, canale mz

Comparazione

Comparazione: operazione intellettuale di raffronto fra ordinamenti, istituti e normative di diversi ordinamenti che, se compiuta in modo sistematico secondo i canoni del metodo giuridico, assume le caratteristiche della disciplina giuridico–scientifica.

Comparazione presupposto: in + proporzionale alla caratteristica implicita: ordinamenti, facilità di interdisciplinarietà statali, ottenere le info (storia, politica etc. sono fondamentali x prima bisognava, da pace di Vestfalia, una comparazione, viaggiare (1648), dopo non-superficiale) guerra dei 30 anni.

Prodotto della comparazione: possibilità di conoscenza dello altro, classificare, maggior creazione di consapevolezza, modelli che di sé circolano, in quanto utili a giudici e legislatori.

No trapianto integrale: la resa dipende da fattori giuridici o economici (vd Am. Latina coi presidenzialismi) (vd Svizzera).

Oggetto della comparazione

Oggetto della comparazione: completo, dati normativi, formali, orizzontale, giurisprudenza (ordin. cost), verticale in base all'oggetto (x es It con UE), prassi, consuetudini, interna.

Bilaterale: 2 soluzioni giuridiche interne allo stesso ordinamento, x es statuti region.

Multilaterale: 3 o + Stati.

Microc: 2 diversi istituti.

Macroc: 2 diversi ordinamenti.

Interculturale: fra ordini omogenei.

Intrac: realtà diverse (fra 2 stati).

Esterna.

NB: studiare il diritto straniero non è fare comparazione. L‘omogeneità è indispensabile per legislatori e giudici (fine pratico), non per i giuristi che possono contarsi anche in comparazioni + ardite. La conoscenza di una lingua straniera può aiutare perché non si dipende dalle traduzioni altrui.

*Frequente per il rinvio pregiudiziale disciplinato dall’art 266 del TFUE in caso di dubbi sull‘interpretazione del diritto UE. Ora anche il protocollo 16 (2013) della Cedu prevede tale possibilità.

Metodi della comparazione

Metodi della comparazione.

Critica: praticata dai primi “Critical legal studies” in Am, + concentrata sulle divergenze che sulle convergenze degli istituti giuridici operanti nei diversi ordinamenti.

Strutturale: sistematica (+ rigorosa), l‘oggetto è l’analisi delle strutture e delle relazioni tra le diverse componenti.

Funzionale: non si basa sui caratteri formalistici ma sulla funzione e sugli obiettivi di un istituto. (+ frequente).

Degli studiosi che creavano i modelli e classificazioni.

Funzioni della comparazione

Funzioni della comparazione.

Dottrina: in base ai soggetti, conoscenza (acquisto e verifica).

Legislatore ordinario: opportunità + circoscritta, al governo si alternano + forze politiche estremamente eterogenee.

Legislatore costituzionale: + semplice, le Cost. hanno un contenuto standard (FdS, centro-auton, diritti e doveri, fdg).

① Anche a Ass. Costituente c'erano conoscitori di altri ordin. Incentivo alla comp.: x es x la revisione cost.

① + frequenti relazioni tra Stati (x es UE o Cedu). Si pensò anche alla doppia legislatura. In UE ci sono direttive (solo obiettivi) e regolamenti (efficacia diretta ed immediata).

② Fdg presidenziale in USA; Mon cost. in Ingh.

③ Sfiducia costruttiva in Germ che arriva anche in Spagna.

② Decentramento territoriale (x es fra le regioni, c'è una Conf. Stato region x il coordinamento).

③ Unificazione di legislazioni preesistenti (x es in Svizzera ogni cantone aveva un codice civile e penale, poi unificazione legislativa).

Tertium comparationis = è il parametro di riferimento in base al quale operare il raffronto tra il comparatum ed il comparandum. Si ricava enucleando gli elementi qualificanti di un istituto e guardando la sua funzione, spesso i termini sono ridotti a 2. Si usa il t.c. come modello di riferimento quando l'istituto non è disciplinato dal diritto positivo ma è una proposta.

Comparazione per i giudici

È necessaria la comparazione x i giudici, omogeneità dell'oggetto.

Sovranazionali: c'è un dialogo, non una mera influenza unilaterale.

Nazionali: o a scopo argomentativo, sempre + frequente (95% da casi) o x la convergenza decisionale fra gli ordin. (vd UE e CEDU), + raro, lo stato è indipendente.

Ordinari.

Straordinari.

Civili e amministrativi.

Penali.

Attitudine alla comparazione costituzionali.

Fattori determinanti: sviluppo giuridico ed economico, struttura delle sentenze, ordinam. multiculturale.

Negli ordin. di common law vige lo stare decisis, giudici + vincolati, + rapporti nella rete di common law.

+ frequente quando talvolta si vi sono le opinioni dissenzienti e concorrenti, quindi predispone i giudici alla osservaz. di esp. giuridiche straniere.

Predilige una comparazione implicita e non esplicita.

Un possibile criterio per la sistematizzazione dei possibili comportamenti delle corti è quello quantitativo (corti a bassa media alta intensità, ci interessa relativamente il numero dei ricorsi, siamo interessati al motivo).

USA e comparazione

USA: scarsissima attitudine alla comparazione, si sono sempre detti impermeabili al diritto intern. diversamente da loro: non hanno ratificato molti trattati.

Il ricorso al diritto straniero è recepito dalla Corte Suprema (non eletta) ha una natura fortemente politica pertanto rinuncia alla propria neutralità.

Alcune sentenze importanti.

1857 Dred Scott: no cittadinanza ad un nero se la cost federale non lo permette.

1997 Printz: su commercio e la detenzione ai armi, si richiamò le esperienze federali di Svizzera e Germania x giustificare la creazione di un organo di controllo federale.

1907 Muller: aveva fatto lavorare un dipendente x 10+ ore multato x la tutela di posizione sociale e la funzione biologica della donna. Ci furono riferimenti alle legislazioni straniere in materie di lavoro femminile.

Lawrence Texas 2003: non reato sesso fra adulti consenzienti, riferim. a sent. C.edu di condanna a Regno Unito. Argomento comparativo anche per eliminare la possibilità di ergastolo x minori e disabili. Fu fatta lista di paesi (arretrati, Cina Kongo etc.) che lo prevedevano x sottolineare l'arretratezza della l'Italia.

Italia e comparazione

Italia: sempre + ricorso alla comparazione.

Sentenze.

Caso Cappato (ord 242 del 2019) x Dj Fabo, 580 cp, no applicab. x i quali hanno il: ① patologia irrev.; ② tenuto in vita artif.; ③ cosciente. Richiamo espresso a Nicklison (2014 UK) e Carter (2015 Canada).

138 del 2010 sui matrimoni omosessuali, si notò che era previsto il dir. ad una vita privata e familiare che va tutelata.

250/2010 sul reato di clandestinità, in Fr, Germ, Ingh.

Idem per l‘automaticità del divorzio in caso di sopraggiunto mutamento del sesso dell‘altro coniuge.

Sono esempi di come il ricorso alla comparazione possa avere una funzione evolutiva dei diritti (che ben si prestano alla comparazione), del testo costituzionale.

Lo stato

Lo stato: termine già utilizzato in passato da Machiavelli, nasce ed è inteso come “superiorem non recognoscens“ dalla pace di Vestfalia del 1648. Lo si può definire i vari modi.

Weber (sociologo): lo stato rappresenta il monopolio dell‘uso legittimo della forza fisica nell’‘ambito di un determinato territorio.

Mortati (giurista): lo stato è un ordinamento giuridico esercitante il potere sovrano su un determinato territorio, cui sono subordinati in modo necessario i soggetti che vi vivono.

Elementi costitutivi dello stato

Elementi costitutivi dello stato.

1 Popolo.

Territorio: limite spaziale entro il quale si esercita la sovranità, frutto di trattati internazionali (a conclusione di guerre spesso). Ultra territorialità x ambasciate, consolati, navi e aerei militari. Confini naturali o artificiali.

Sovranità: posizione di potere che lo stato ha x imporre le proprie leggi, farle applicare e punire coloro che le trasgrediscono.

Requisiti x uno stato sovrano: 1) indipendenza; 2) superiorità giuridica (no soggezione altro potere).

Sempre + stati che ammettono forme di decentramento.

Sovranità interna.

Sovranità esterna.

① Sovranità statale assoluta non assoluta x trattati intern, UE; gli stati hanno accettato la efficacia giuridica di tali norme esterne.

② Sovranità popolare (è di popolo che la esercita mediante le istituzioni statali).

Fonte: ogni atto.

La sovranità statale si esercita mediante l'attività delle istituzioni statali (x parl f leg, per gov f esec, per magistratura f giudiziaria etc.) ma anche attraverso le fonti del diritto o fatto che prescrive una regola obbligatoria per i membri di una comunità ovvero ogni atto o fatto idoneo a produrre norme giuridiche.

Fonti del diritto

Sono scritte, storicamente prevalenti perché garantiscono la certezza del diritto.

Fonti atto: la costituzione le tipizza, criteri x organizzarle.

• Gerarchico.
• Cronologico: x la successione di fonti dello stesso tipo.
• Competenza.

Ogni paese ha il proprio iter x la produzione di fonti atto.

Fonti fatto: diritto non scritto, consuetudinario.

Fonti convenzionali: non scritta, regolano quasi complet. il comport. delle istituzioni.

X consuetudine: rep e opinio juris, longa repetitio + facile modificarla, opinio iuris sive necessitatis, difficile modificarle, + facile modif. cons. cost. Sfuggono alla tipizzazione. Es: contr. coll., trattati internazionali.

Giustificazione nel principio di storicamente necessità.

Fonti necessitate: princ. di necessità + situaz. di emergenza: legittimaz. di fonti necessitate, recentemente anch‘esse sono costituz. previste. Poteri solitamente attribuiti all'esecutivo.

Fonti religiose

Fonti religiose.

Stato teocratico: no sepsi, affiancano alle regole giuridiche in + fra istituz. politiche e ordinamenti religiose.

Stato confessionale: ok separazione ma si riconosce costituzionalm. una religione di stato.

Maometto (VII d.C.) sostituisce il paganesimo, unifica il mondo Arabo, sposa una vedova, famiglia di beduini, preghiera, rivelazioni di Allah.

Il nostro ordinam. è laico nonostante i Patti Lateranensi.

Da La Mecca si sposta a Medina a predicare, poi torna.

632 muore, caos: sciiti: capo discendente di Maometto; sunniti: vertice individuato in base al consenso della comunità.

C'è unificazione fino al 1923 con l'impero Ottomano.

Sharia: corpo di regole che indirizzano la vita di un musulmano, 5 pilastri: testimonianza di fede, preghiera, elemosina, digiuno o Ramadan, pellegrinaggio a La Mecca.

Sharia: ordinamento giuridico.

① Corano: rivelazioni di Maometto, 114 capitoli divisi in versetti, non è auto-esplicativo, è un forma narrativa.

② Sunna: riguarda i comportamenti di Maometto.

③ Ijma: consenso della comunità dei credenti circa il contenuto della regola.

④ Ragionamento analogico o sillogismo: x l'evoluzione del dir. islam.

C'è forte diversificazione nelle realtà islamiche, no standard unitario.

Tali ordinamenti non sono laici, né sempre compatibili con il costituzionalismo liberal-democratico: no parità uomo donna in primis.

Come comportarsi? Art 9 CEDU riconosce la libertà religiosa, con il limite dell'ordine pubblico e del margine discrezionalità (x es velo e crocifisso) salvo alcune pratiche intollerabili quale la mutilazione genitale femminile x i rapporti familiari-patrimoniali c‘è il diritto internazionale privato (ogni ordinamento ha la propria disciplina ma ci sono convenzioni internazionali che impongono criteri omogenei).

Fonti giurisprudenziali

Fonti giurisprudenziali.

Giustizia costituz., diritto comune x tutti gli inglesi liberi (nome non scritte) di USA.

Centralizzata.

Common law.

Disapplicazione del caso concreto da parte di tutti i giudici, salvo sentenza di C. Supr. che ha efficacia vincolante.

Eff. EO lcaso concreto da battaglia di Hastings (1066, frammentazione forte in + feudi), corti regie che danno una interpretazione uniforme.

È frutto della stratificazione di orientamenti giurisprudenziali di corti regie.

Il giudice propone e rende una certa interpretazione, ha un ruolo positivo.

In ambito penale: giudice monocratico e giuria popolare che valuta la colpevolezza.

I giudici creano regole processuali e sostanziali.

Dottrina dello stare decisis e sostanziali.

7 Overruling.

Distinguishing.

Cessante ratione.

Orizzontale: vincolanti anche i giudici di pari livello.

Verticale (USA): solo giudici superiori vincolano.

Sì x ratio decidendi, non x obiter dictum.

Popolo e cittadinanza

Popolo: insieme dei soggetti che sono tenuti all‘osservazione delle norme giuridiche che sono prodotte all‘interno di un un ordinamento giuridico statale o la cui efficacia è riconosciuta dall’ordinamento giuridico statale anche se queste norme sono state prodotte da soggetti diversi dagli organi statali.

Popolo etnia: indice di appartenenza ad un gruppo di razza (categoria biologica), soggetti che condividono una certa cultura, religione, storia.

Cittadinanza: oramai tutti sono titolari di diritti e doveri, cambia solo il voto nelle elezioni politiche, no x stranieri.

Ius soli x diffondere.

La cittadinanza non è soltanto uno status, indica un senso di appartenenza (va oltre il fatto di vivere regolarmente sul territorio).

Ius sanguini.

Acquisto x i paesi che hanno un flusso migratorio intenso in un momento successivo (per es per naturalizzazione).

Criterio combinato (x es It: ius soli quando i figli hanno genitori ignoti o impossibilitati nel trasferimento della cittadinanza x evitare la apolidia).

Soggetto non titolare né di diritti né di doveri (x es x le leggi razziali o x rinuncia individuale, o x matrimonio o x sua dissoluzione in alcuni ordinamenti).

Originaria o successiva.

Attraverso la concessione o meno della cittadinanza gli stati dimostrano di aderire al multiculturalismo o ad una concezione di cittadinanza come assimilazione ad un paradigma statale precostituito.

Gli UK hanno dapprima aderito ad un modello multiculturale (erano interessati all‘assenza di movimenti insurrezionali nelle colonie, furono tolleranti, nel 1948 estesero la cittadinanza britannica a tutti i cittadini del Commonwealth), è stato un modello in parte ripensato a causa del fenomeno terroristico del XXI secolo (non + più tolleranza per le mutilazioni genitali femminili, per le discriminazioni basate sull‘appartenenza ad un determinata casta proprie della società indiana e una disciplina + ferrea per la revoca della cittadinanza: la revoca è ammessa anche in caso di apolidia a patto che a) cittadinanza ottenuta per naturalizzazione, b) ha agito in maniera pregiudizievole per lo stato, c) il ministro è convinto che possa ottenere la cittadinanza di uno stato straniero).

La Francia invece ha da sempre adottato un atteggiamento assimilazionista, e una certa ostilità verso la differenziazione giuridica delle colonie: impose la laicità delle istituzioni per esempio. Nella seconda metà del 900 vi fu una forte immigrazione, soprattutto conseguente alla guerra di Algeria (54 62), ma non vi fu alcuno sforzo per l‘integrazione degli immigrati (NB straniero, soggetto privo dello status di cittadino, è diverso da immigrato, anche se le 2 categorie possono sovrapporsi).

L‘accesso ai diritti sociali fu estremamente difficile per gli immigrati nell‘ordinamento francese, vi fu un fenomeno di ghettizzazione. Vi è stata una rivendicazione conflittuale mediante la protesta e lo scontro.

Recentemente, con evidente ritardo, vi è stato un tentativo di integrazione (es la legge sul contratto di accoglienza ed integrazione).

Revoca della cittadinanza in Francia: a) anche per chi la ha ottenuta per ius sanguini, se si comporta come se fosse cittadino di un cittadino straniero o non ottempera all‘invito del governo di lasciare un impiego pubblico o l‘armata di uno stato straniero; b) per chi la ha ottenuta per ius soli o per matrimonio, revoca per condanna in caso caso di crimini lesivi degli interessi fondamentali della nazione o per terrorismo.

Forma di stato

Forma di stato: insieme dei principi e delle regole che caratterizzano un ordinamento statale. Rilevano 3 profili: titolarità del potere, rapporti autorità cittadino, finalità perseguite e valori dell‘ordinamento.

Ordinamento feudale

Non è stato, c'è frammentazione del potere nel territorio.

Ordinamento feudale (V-XIII sec): l'organizzazione del potere ha natura privata. La popolazione si adatta all'accordo tra signorotto locale e signore, comunità o re, lavoro, servigi vari in cambio di sicurezza e difesa.

Vantaggi: limita i conflitti, impulso ad economia e commercio.

Stato assoluto

Forte concentrazione del potere nelle mani del sovrano, no costituzione.

Potere istituzionalizzato ma non ripartito.

Stato assoluto: organizzaz. centralizzata, legittimazione divina, non popolare.

Declino: tensioni, chi paga non è nel circuito di decisione politica.

Stato di polizia (politeia ‘cura della comunità‘): assolutismo illuminato in cui il sovrano pensa all‘interesse di sudditi.

Fragilità: sovranità; no controllo di economia (Wall Street, 29); in Francia alla nazione; allargamento suffragio, + pretese da cittadini, ancora no sovranità popolare; partiti di massa in USA al popolo.

Stato liberale

È realizzato con le 3 rivoluzioni.

Regno Unito: liberismo.

USA: astensionismo totale dello stato. 4L 1776 rich. di indip.

Stato liberale: proprietà privata, libera concorrenza.

Francia: 1789 rivoluzione, 1791 1 cost.

Separazione dei poteri (limitazione e distribuzione).

Caratteristiche: parlamenti rappresentativi; costituzione (nuovi organi centrali); principio di legalità = stato di diritto da riserva di legge; parlamenti consolidati; uguaglianza formale; 3 possibili evoluzioni: .limita l