Risposte alle domande d'esame di diritto pubblico

Domande primo nucleo tematico

Lo Stato di diritto: quali sono gli elementi che lo caratterizzano?

Lo Stato di diritto, dal punto di vista storico, si sostituisce progressivamente allo Stato assoluto inseguito a due condizioni:

• L’affermazione della separazione dei poteri - la cui formulazione più moderna fu sostenuta da Montesquieu – secondo cui bisogna innanzitutto riconoscere che il potere sovrano consiste in quello di fare le leggi [potere legislativo], di fare attuare le leggi [potere esecutivo] e di accertare la violazione delle leggi [potere giudiziario]. L’unificazione di tali poteri in capo ad un unico organo è all’origine della tirannia (se potere giudiziario e legislativo sono uniti, ogni giudizio potrà essere arbitrario, in quanto chi giudica ha anche il potere di modificare le leggi a suo piacimento). Pertanto, questi poteri devono essere esercitati e appartenere ad organi separati (prima forma abbozzata dal UK con la Bill of Rights, ma i primi furono gli USA).
• L’affermazione delle dichiarazioni delle libertà fondamentali: in UK in modo progressivo, a partire dalla Magna Charta del 1215, in Francia con la Rivoluzione francese e in Italia con la concessione dello Statuto albertino. Si tratta di libertà negative, in quanto comportanti un dovere di astensione da parte dei poteri pubblici, il dovere, cioè, di consentire l’esercizio delle libertà senza intervenire per negarle od ostacolarle.

Per la prima volta il sovrano e coloro che esercitano poteri pubblici cessano di essere “legibus soluti”, sciolti da ogni vincolo di legge, dal momento che sono costretti a rispettare le prerogative degli altri organi detentori di poteri.

Caratteristiche fondamentali

• Assoggettamento del potere e del suo esercizio al diritto = questa nuova esigenza si sostanzia nell’affermazione del principio di legalità, in virtù del quale l’esercizio del potere e gli atti che ne sono espressione devono essere conformi alle leggi vigenti e non possono violarle. Si ammette l’esistenza di una gerarchia delle fonti e degli atti esercizio del potere, nel senso che, gli atti esercizio del potere, anche se a contenuto normativo, devono rispettare le leggi, risultandone così gerarchicamente subordinate.
• Affermazione della sindacabilità dell’esercizio del potere = assoggettare a giudizio gli atti di esercizio del potere in contrasto con l’ordinamento giuridico.

Sul piano economico si afferma l’emergere della borghesia industriale come nuova classe dirigente, la quale rivendica la fine dei privilegi aristocratici e la tutela delle libertà portando alla nascita dello Stato liberale. Sul piano istituzionale, l’affermazione della borghesia si accompagna alla conquista di centralità del Parlamento, a scapito della Corona.

La nostra è una Costituzione rigida. Cosa significa? Come è possibile modificare la Costituzione (con quale procedimento)? E tutta la Costituzione è modificabile? E cosa accade alle leggi e agli atti aventi forza di legge che contrastano con la Costituzione?

La Costituzione italiana è rigida, ciò significa che per essere modificata richiede procedimenti diversi e aggravati rispetto a quello di approvazione delle leggi ordinarie. È possibile, perciò, modificare la Costituzione attraverso il procedimento aggravato:

• La prima fase corrisponde con il procedimento di approvazione delle leggi ordinarie, per cui si crea il meccanismo della navetta fino a che si giunge ad una prima approvazione della legge costituzionale con lo stesso testo per entrambe le camere del Parlamento.
• Poi vi è un intervallo di tre mesi;
• Poi si passa ad una seconda votazione, se viene approvata con maggioranza qualificata [come minimo i 2/3 a favore] la legge è approvata (quindi viene promulgata dal Presidente della Repubblica e pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale); se viene approvata a maggioranza assoluta [a favore il 50%+1 dei componenti] vi è un ulteriore intervallo di 3 mesi nel quale vi è la possibilità di indire un Referendum, una consultazione popolare. Altrimenti, alla fine di questo periodo la legge viene approvata.

Non tutta la Costituzione può essere modificata, ci sono, infatti, delle parti irriformabili, che quindi non possono essere oggetto di revisione, neppure mediante il procedimento aggravato; così è per la forma repubblicana, i principi fondamentali e i diritti costituzionali.

La rigidità della Costituzione italiana non dipende soltanto dal procedimento aggravato di revisione costituzionale, ma anche dal sindacato di costituzionalità delle leggi e degli atti equiparati attribuito alla Corte costituzionale. Infatti, la previsione di un apposito procedimento di revisione costituzionale non sarebbe da sé sola garanzia dell’irriformabilità della Costituzione ad opera della legge ordinaria, se poi quest’ultima potesse contrastare con la Costituzione e ciononostante rimanesse vigente e produttiva di effetti nell’ordinamento. Per cui, la stessa Costituzione attribuisce alla Corte costituzionale il potere di sindacare i conflitti di ordine costituzionale tra i poteri dello Stato e tra Stato e Regioni, nonché di sindacare la legittimità delle leggi, statali e regionali, e degli atti aventi forza di legge.

Quali sono le fonti del diritto dell'UE? Quali le fonti primarie? Quali le fonti derivate? Quali sono le fonti vincolanti e quali quelle non vincolanti? Quali le differenze tra regolamenti e direttive?

Il diritto primario dell’Unione europea è costituito delle disposizioni dei trattati, TUE e TFUE sono i principali, e degli atti ad essi equiparati; in quanto la specificità dell’UE è quella di essere un’organizzazione istituita per effetto di trattati internazionali, il cui complesso organizzativo è abilitato a produrre, a sua volta, atti normativi, con effetti nell’ordinamento degli Stati membri. Per entrare in vigore devono essere preventivamente ratificati da tutti gli Stati contraenti secondo le rispettive norme interne, e le loro modifiche (proposte dalla Commissione o dagli stati membri) prevedono la procedura ordinaria, per cui la convocazione di una convenzione nella quale si riuniscono i rappresentanti del Parlamento, del Consiglio e dei Parlamenti nazionali, che deve studiare e verificare queste modifiche; poi il testo viene sottoposto all’approvazione del Parlamento e del Consiglio europeo (per gli articoli del TFUE vi è una procedura semplificata che, però, vede sempre l’approvazione da parte del Parlamento e del Consiglio europeo).

Fanno parte del diritto primario anche i protocolli, ovvero le parti integranti del trattato stesso, come la “Carta dei diritti fondamentali dell’uomo” all’interno del Trattato di Lisbona.

Il diritto derivato, invece, è formato da:

• Regolamenti hanno portata generale, per cui si indirizzano alla generalità dei soggetti e degli Stati (astrattezza = per un numero indeterminato di casi e applicazioni) e prevedono l’obbligatorietà di tutti i suoi elementi. Sono, inoltre, direttamente applicabili, non sono necessari atti ulteriori che ne assicurino l’applicazione negli Stati membri.
• Direttive non hanno portata generale, in quanto vincolano esclusivamente lo Stato membro o gli stati cui sono rivolte, inoltre, la sfera di obbligatorietà è limitata al risultato da raggiungere. Necessitano di un atto dello Stato membro affinché le sue disposizioni producano effetti.
• Decisioni prevedono l’obbligatorietà in tutti i loro elementi, tuttavia, sono dirette a destinatari precisi, determinati, singoli individui o singoli Stati.
• Raccomandazioni e pareri sono atti non vincolanti, le prime contengono un invito a conformarvisi e i secondi un orientamento che, quindi, viene indicato di seguire.

[Regolamenti e direttive sono atti normativi vincolanti, mentre le decisioni sono atti vincolanti ma di portata individuale, ed infine raccomandazioni e pareri non sono vincolanti]

Inoltre, l’art. 6 del TUE dispone l’adesione dell’UE alla Convenzione europea di salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e afferma che tali diritti fanno parte del diritto dell’Unione europea in quanto principi generali.

Quali sono i principi in base ai quali le fonti del diritto dell'UE esplicano effetti nel nostro ordinamento? Applicazione diretta ed effetto diretto: quale differenza? Quali fonti sono “self-executing”?

L’ordinamento giuridico dell’UE viene applicato in base al principio del primato del diritto comunitario rispetto agli ordinamenti degli Stati membri, i quali rinunciano, anche se in settori limitati, ai loro poteri sovrani. Questo principio vale nei confronti di qualunque fonte interna al singolo stato membro, con il solo limite dei principi supremi della Costituzione; la Corte costituzionale si riserva il controllo di legittimità costituzionale sulle fonti dell’UE.

Il principio dell’applicazione diretta comporta che i Trattati e i Regolamenti dell’UE entrino direttamente nell’ordinamento degli Stati membri senza necessità di atti statali di recepimento; inoltre, i giudici nazionali devono provvedere a dare ad essi applicazione, disapplicando l’eventuale legge interna incompatibile (questo è richiesto anche alle pubbliche amministrazioni).

Invece, il principio dell’effetto diretto, riguardando le direttive che non sono immediatamente applicabili, e che quindi contengono un termine per il loro recepimento. In conclusione, obbliga lo Stato membro alla applicazione e abilita gli interessati ad agire affinché sia accertata l’efficacia delle correlative norme.

Tutte le norme suscettibili di una immediata applicazione, per cui i trattati e i regolamenti, e le norme sufficientemente dettagliate e specifiche si applicano direttamente: sono “self-executing”.

Quali sono gli strumenti che consentono alle fonti del diritto dell'UE di fare ingresso nel nostro ordinamento? Che differenza c'è tra ricorso per infrazione e rinvio pregiudiziale? A cosa servono la legge europea e la legge di delegazione europea?

La ragione per la quale il diritto dell’Unione europea è penetrato nel nostro ordinamento, affermando i principi del primato del diritto, va ricercata principalmente nel sistema di tutela giurisdizionale dell’UE, il quale da un lato assicura che gli Stati membri non violino il diritto dell’UE mediante i ricorsi per infrazione, ma dall’altra parte assicura anche che il diritto riceva uniformità di interpretazione e di applicazione nell’ordinamento degli Stati membri in cui esso si trova ad operare mediante il rinvio pregiudiziale da parte dei giudici degli Stati membri.

Il ricorso per infrazione si esercita, sotto iniziativa della Commissione europea (prima fase contenziosa quando lo stato cui è stato diretto il parere della Commissione non si sia conformato), quando uno stato è inadempiente; poi sarà la Corte di giustizia ad accertare l’esistenza o meno della violazione e lo stato dovrà rimediare, altrimenti ci potrebbe essere un ricorso per imporre una sanzione (seconda fase contenziosa). La Corte di Giustizia è il giudice di unica istanza + questo rimedio è volto all’accertamento di violazioni del diritto dell’UE da parte di uno Stato membro e della mancata osservanza da parte di esso di un obbligo imposto dall’UE.

Il rinvio pregiudiziale, invece, è lo strumento più importante a cura anche dei privati, in quanto consente ad una giurisdizione nazionale di interrogare la Corte di giustizia dell’UE sull’interpretazione o sulla validità del diritto europeo nell’ambito di una controversia in cui tale giurisdizione venga coinvolta. Non si tratta, a differenza delle altre procedure giurisdizionali, di un ricorso contro un atto europeo o nazionale, bensì è un quesito sull’applicazione del diritto europeo. Ne esistono di due tipi: il rinvio per l’interpretazione di trattati e il rinvio riguardo la validità e l’interpretazione degli atti dell’UE.

[n.b. la Corte di giustizia dell’UE si pronuncia unicamente sugli elementi costitutivi del rinvio pregiudiziale dei quali viene investita, pertanto è la giurisdizione nazionale a dominare la controversia principale + la facoltà di rinvio diviene obbligo se il giudice è di ultima istanza e il rinvio pregiudiziale sospende il giudizio pendente che riprenderà solo dopo il pronunciamento della Corte di Giustizia]

Ogni anno viene presentato al Parlamento un disegno di legge contenente disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’UE, la legge europea e un disegno di legge recante la delega al Governo per il recepimento delle direttive europee e l’attuazione di altri atti dell’UE, la legge di delegazione europea. Tali fonti del diritto sono finalizzate a conformare l’ordinamento interno alle direttive scadute o in scadenza, nel dare applicazione nel nostro ordinamento agli atti degli organi dell’UE, ecc.

Domande secondo nucleo tematico

La cittadinanza: i modi di acquisto e la titolarità dei diritti (di libertà, politici e sociali)

I due principali modi di acquisto della cittadinanza sono:

• Ius sanguinis = la cittadinanza viene acquistata per discendenza, per legame di sangue (o adottivo) con colui che è già cittadino. Mira evidentemente a perseguire l’obiettivo della conservazione di “caratteri naturali” e culturali di un popolo.
• Ius soli = collega l’acquisto della cittadinanza alla nascita o addirittura alla stabile residenza sul territorio dello Stato (nato sul territorio da genitori apolidi o ignoti).

Tuttavia, altri criteri allargano la nozione di cittadinanza:

• Iuris communicatio, l’acquisto della cittadinanza conseguente al matrimonio con cittadino italiano.
• Attraverso un decreto di concessione della cittadinanza da parte del presidente della Repubblica, rilasciato in favore dello straniero che risieda da almeno dieci anni sul territorio della Repubblica.
• Cittadinanza che può essere acquistata per scelta volontaria (beneficio di legge), come avviene per lo straniero nato in Italia, che vi abbia risieduto senza interruzioni fino alla maggiore età e che dichiari entro l’anno successivo di voler diventare cittadino italiano.

Il disposto dell’art. 2 della Costituzione afferma l’inviolabilità dei diritti dell’uomo in quanto tale, a prescindere alla cittadinanza.

In secondo luogo, l’art. 10 Cost. dispone che la legge deve essere conforme alle norme e ai trattati internazionali come la “Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo” dell’ONU, diretti a garantire i diritti omogenei a quelli riconosciuti e garantiti dalla Costituzione repubblicana in favore di ogni uomo e ciò ha condotto la dottrina prevalente a ritenere che i diritti fondamentali della persona umana spettino ad ogni uomo, cittadini e non.

Per quanto riguarda la titolarità dei diritti sociali, come la sanità, il cui costo è sopportato dalla fiscalità generale o dai corrispettivi delle prestazioni rese, è previsto che le cure urgenti ed essenziali siano assicurate a tutti.

Per i diritti politici lo straniero è escluso dal diritto di voto ad eccezione dei cittadini dell’UE che godono del diritto di circolare e soggiornare liberamente nel territorio degli stati membri e godono dei diritti civili e quindi del diritto di voto e di eleggibilità al Parlamento europeo e alle elezioni comunali nello Stato membro in cui risiedono.

La riserva di legge e le sue tipologie (costituzionale, formale, assoluta, relativa, rinforzata)

Attraverso la riserva di legge il costituente stabilisce che i limiti alle libertà personali possono essere definiti solo dalla legge; ve ne sono di diversi tipi:

• La riserva di legge costituzionale, diretta a far sì che determinate materie possano essere disciplinate solo da una legge costituzionale.
• La riserva di legge formale con la quale determinate materie vengono disciplinate e limitate solamente attraverso un atto di competenza parlamentare, che non può essere delegabile al Governo (legge di bilancio/di autorizzazione alla rettifica dei trattati internazionali).
• In tutti gli altri casi la riserva di legge è soddisfatta sia mediante una legge del Parlamento che attraverso un atto del Governo avente forza e valore di legge (ovvero, le fonti primarie del diritto).
• La riserva di legge assoluta si ha in tutti i casi in cui la Costituzione demanda la disciplina di una materia esclusiva.