Riassunto esame Diritto romano, prof Miglietta, libro consigliato Istituzioni di diritto romano, Talamanca

Capitolo 5: Il processo e la difesa dei diritti

Il processo e l'azione

I giuristi romani impostavano il discorso sugli istituti giuridici sostanziali e sulle situazioni giuridiche soggettive non utilizzando la categoria del diritto soggettivo, bensì riferendosi prevalentemente ai mezzi posti a disposizione dei soggetti per far valere i propri diritti nel processo: ciò accade soprattutto mediante l'impiego del termine actio.

La caratteristica essenziale della norma giuridica e del diritto è la coattività, diretta o indiretta: alla violazione della norma giuridica consegue quindi la possibilità di infliggere la sanzione o di chiedere che la sanzione stessa sia inflitta. Senza una tale operatività, si è di fuori della fenomenologia del diritto. All'operatività del diritto è necessario che sia prevista, in caso di violazione della norma stessa, l'inflizione della sanzione collegata all'accertamento di tale violazione, effettuato da un terzo imparziale: sia esso un organo, diretto o indiretto, della comunità o quest'ultima presa nel suo insieme.

Nelle comunità che hanno conosciuto un pur relativo sviluppo, ciò avviene, in limiti diversi, attraverso il meccanismo del processo, inteso come quella struttura in cui un organo imparziale accerta la violazione della norma ed è, eventualmente, chiamato ad infliggere la sanzione. Si distingue tra:

• Processo privato: nell'ambito di tale processo, i privati chiedono che vengano riconosciuti i loro diritti, accertate le lesioni degli stessi, determinate ed applicate le relative sanzioni.
• Processo criminale: in esso si persegue la punizione dei fatti illeciti ritenuti di interesse pubblico (nell'esperienza romana i crimina), ad iniziativa di organi dello stato (o di un singolo cittadino che si presenta come portatore di tale interesse: come accade nella procedura delle quaestiones, il processo criminale tipico dell'esperienza tardo-repubblicana e del primo principato, ma anche all'infuori di Roma).

Perché il processo privato possa adempiere alla sua funzione, il soggetto ha l'onere di assumere la relativa iniziativa, di esercitare il potere d’azione o, puramente e semplicemente, l'azione. La nozione attuale di azione, sta in un rapporto di sviluppo senza soluzioni di continuità con la categoria romana dell'actio.

A partire dall'actio dei giuristi romani, la categoria dell'azione è stata sempre collegata con la tutela delle situazioni giuridiche soggettive nell'ambito del processo, ed ha sempre coinvolto, insieme ad eventuali ulteriori significati, quello del potere di adire il giudice (o più in genere di dar inizio al processo), per far accertare il proprio diritto ed applicare le sanzioni conseguenti alla violazione di quest'ultimo.

Vi sono vari significati che ha assunto il termine azione. Fra di essi può farsi una prima distinzione:

• Concezione materiale (o sostanziale) dell’azione: comprende profili concernenti la situazione giuridica sostanziale che si fa valere nel processo.
• Concezione meramente processuale: è l’opposto della concezione materiale dell’azione.

La concezione materiale dell'azione può, a sua volta, esser intesa in due modi.

• Significato più ristretto: nel significato più ristretto, il termine indica il potere di chi sia titolare di un diritto soggettivo di farlo valere in giudizio, chiedendone l'accertamento, la determinazione della sanzione, l'inflizione della stessa. Il diritto di azione spetta solo a chi sia titolare del corrispondente diritto soggettivo: in tal senso, può esser giustificato dire che l'azione è la proiezione processuale del diritto soggettivo. Se non sussiste il diritto soggettivo, non v'è l'azione.
• Significato più ampio: il significato più ampio del termine, indica il potere che ha il soggetto di chiedere al giudice l'accertamento se sia fondata in fatto la sua domanda, astrattamente configurabile secondo il diritto. L'azione esiste, dunque, anche se non sussiste in linea di fatto il diritto soggettivo, ma non v'è azione se la situazione giuridica profilata in giudizio non è astrattamente prevista dall'ordinamento.

Nella concezione processuale, o formale, dell'azione, si perde l'aggancio con la situazione sostanziale, e cioè col diritto soggettivo fatto valere nel processo. L'azione è quindi il potere del soggetto di adire il giudice per sentirlo pronunciare sulla fondatezza, in fatto o in diritto, della sua domanda, ed essa sussiste, quindi, sebbene la pretesa avanzata dall'attore sia infondata in diritto od in fatto.

I giuristi romani non si sono mai posti problemi circa il significato della categoria actio. Nelle fonti si riscontra una definizione dell'actio, risalente a Celso: "l'azione altro non è che il diritto di pretendere attraverso una formula quanto è dovuto all'attore". Quando affermano che un soggetto ha o può esercitare l'azione nei confronti di un altro soggetto, essi si riferiscono all'azione fondata, in fatto e in diritto, nel senso cioè più ristretto dei due visti nell'ambito del significato sostanziale di actio, anche se non procedono ad alcuna discussione al riguardo.

Da una parte, si afferma che il processo romano si fonda su un sistema di azioni tipiche; dall'altra si afferma che il diritto soggettivo precede l'azione o viceversa. La diversità di opinioni, dipende in buona parte da una non completa chiarificazione dei termini del problema. Per "azioni tipiche" debbono intendersi quei mezzi giudiziari che, per fare valere determinati diritti soggettivi, prevedono una tipicità di forma e di contenuto, come accade in ordine alle actiones certa verba romane sia nei certa verba del processo decemvirale che nei concepta verba di quello formulare: in questa rigorosa relazione fra la situazione sostanziale tutelata e la struttura formale del mezzo processuale impiegato a proteggerla sta l'essenza di un sistema di "azioni tipiche", com'è quello romano.

I giuristi romani descrivono, molto spesso, le situazioni giuridiche soggettive in termini di legittimazione attiva o passiva al mezzo giudiziario. Inoltre, il fatto che i prudentes usassero esporre il diritto sostanziale anche attraverso l'analisi della formula e delle clausole edittali, ha, senz'altro, influenzato la ricostruzione del sistema. Anche per quanto riguarda il problema della precedenza, logica o cronologica, fra diritto soggettivo, inteso quale situazione giuridicamente protetta dal punto di vista sostanziale, ed azione, come tutela giudiziaria di tale situazione, i giuristi romani non si sono mai posti problemi. Non si può contestare che per i romani l'aspetto sostanziale e quello processuale fossero compresenti nel modo in cui essi pensavano il diritto. Laddove si prevede una tutela giudiziaria, là si individua necessariamente una situazione soggettiva sostanziale, come del resto non esistono situazioni sostanziali senza che si riconosca una tutela processuale ad esse correlata. Può talora prevalere, dal punto di vista espressivo, l'aspetto sostanziale, come è abbastanza frequente nel sistema civilistico, talaltra quello processuale, come accade, di regola, nel sistema onorario: ma questo gioco di primi e secondi piani non comporta, in automatico, conseguenze di forte rilievo nella configurazione degli istituti.

Nell'ambito della categoria di "azione" si procede a classificazioni, non sempre di grande rilevanza per l'esperienza romana. Una prima fondamentale distinzione è quella fra:

• Azione dichiarativa o di cognizione: tende ad accertare la situazione giuridica controversa ed a determinare le conseguenze della violazione del diritto vantato dall'attore.
• Azione esecutiva: è volta ad infliggere o far infliggere a colui che ha violato il diritto vantato dall'attore la sanzione prevista dall'ordinamento (ed eventualmente accertata attraverso l'esercizio dell'azione dichiarativa). A differenza dell'azione dichiarativa, la quale tende solo ad ottenere una pronuncia del giudice, l'azione esecutiva, proprio perché tende all'attuazione della sanzione, è rivolta ad ottenere una modificazione del mondo naturale, sul piano personale o patrimoniale.

La dottrina moderna procede, nell'ambito delle azioni dichiarative, a distinzioni che hanno un'importanza relativa per l'esperienza romana: vengono così individuate:

• Azioni di condanna: sono volte ad ottenere dal giudice, previo accertamento della situazione giuridica controversa, una pronuncia in cui si ingiunga al convenuto di tenere il comportamento originariamente dovuto o di risarcire il danno per equivalente (com'è il caso nel processo formulare);
• Azioni costitutive: fanno valere un diritto potestativo. In esse il giudice accerta la situazione giuridica controversa e procede ad un'ulteriore pronuncia che produce direttamente la modifica nella situazione giuridica propria od altrui richiesta dall'attore.
• Azioni di mero accertamento: in esse, lo scopo dell'azione si esaurisce nell'accertamento stesso che viene effettuato rispetto ad una situazione di fatto o di diritto controversa: ed in queste azioni il problema più grave è rappresentato dall'interesse ad agire.

Nell'esperienza romana si conoscono, praticamente, soltanto le azioni di condanna, e taluni pochi casi di azione di accertamento (nel processo formulare, i praeiudicata).

L'origine delle 'legis actiones'

Nella storia del processo romano si possono identificare tre sistemi processuali:

• Legis actiones: il processo delle legis actiones affonda le sue radici nella protostoria della civitas, trova una sistemazione legislativa nelle XII Tavole, rimane vitale sino agli inizi del II sec. a.C., decadendo rapidamente negli ultimi due secoli della repubblica.
• Processo formulare: nasce nel IV sec. a.C., nella iurisdictio peregrina, si estende ai cives, diviene il processo civile ordinario nel 17 a.C., con la lex Iulia iudiciorum privatorum, rappresentando, così, il sistema processuale che sta a base del lavoro dei grandi giuristi classici fino ad Ulpiano e Paolo: in Roma, esso si mantiene sino alla metà del III sec. d.C. e viene formalmente abolito nel 342 d.C.
• Cognitio extra ordinem: a partire dagli inizi del principato si viene sviluppando la cognitio extra ordinem, quale processo in cui si attua la giurisdizione dell'imperatore, di persona o tramite funzionari e magistrati da lui delegati; le forme di questa procedura sono, in molti punti, incisivamente diverse da quelle del processo formulare (l'ordo iudiciorum privatorum, regolato dalla lex Iulia del 17 a.C.: nel III sec. d.C., la cognitio diverrà, praticamente, il processo ordinario, e le sue forme staranno alla base degli sviluppi postclassici.

È attualmente opinione molto diffusa che le legis actiones si sostituiscano a forme precedenti di autotutela. Essa contiene, senz'altro, un nucleo sostanziale di verità: nelle due più antiche, la legis actio sacramento, che è un'azione dichiarativa, e quella per manus iniectionem, che è un'azione esecutiva, residuano tracce di forme di autotutela a cui le legis actiones si sono sovrapposte o sostituite.

Però, non si può porre la generica autodifesa dei privati sullo stesso piano di una procedura giudiziale come sanzione a protezione di una situazione giuridica. La reazione incontrollata dell'offeso non può mai costituire una forma di sanzione giuridica, e si colloca soltanto su un piano di fatto. Il passaggio dall'autotutela irrilevante per il diritto ad una tutela giuridicamente rilevante avviene mediante la regolamentazione ed il controllo da parte della comunità dell'autodifesa del soggetto che si senta leso nei propri diritti. Tale passaggio può consistere nella disciplina e nell'assistenza all'esercizio dell'autodifesa dei privati, a cui si accompagna una qualche forma di verifica sulla legittimità dell'autodifesa stessa: il che accade nella manus iniectio, come tipica azione esecutiva.

Nella legis actio sacramento in rem, invece, si ha una sostituzione dell'autotutela, della quale rimangono soltanto tracce al livello delle formalità introduttive del giudizio: il che è, del resto, omologo al fatto che si tratta di un processo di cognizione.

Un diverso problema è quello se il controllo sulla fondatezza della pretesa dell'attore sia sempre avvenuto, come già accadeva nel periodo della monarchia latina, esclusivamente nelle forme della legis actio sacramento. La struttura della manus iniectio, rende plausibile l'ipotesi che il controllo sulla legittimità dell'esecuzione potesse, in un primo momento, esser esercitato dalla comunità nel suo complesso.

Ciò presuppone una struttura sociale in cui i fatti della vita di relazione avvengano davanti agli occhi di tutti, e siano, quindi, direttamente a conoscenza dei singoli membri della comunità stessa, chiamati a vigilare sull'autodifesa dell'offeso ed a rimuovere gli ostacoli che questa potrebbe incontrare. Si tratta di quella che vien detta "Volksjustiz", o "giustizia popolare". La limitata funzionalità della "Volksjustiz" rende assai improbabile che la difesa dei diritti in una comunità, per quanto poco sviluppata, possa avvenire solo in questo modo: ma, in periodi di transizione, si può ipotizzare che essa funzioni accanto a procedure diverse che costituiscono le prime forme di un vero e proprio esperimento giudiziale. Nell'esperienza romana queste procedure sono rappresentate dalla legis actio sacramento, il che evidenzia l'influsso del fattore religioso nell'instaurazione del processo.

In quest'azione, infatti, la necessità del giudizio da parte degli organi della comunità è indotta dalla circostanza che entrambe le parti asseverano, mediante giuramento (sacramentum), di esser dalla parte della ragione: la duplicità dei giuramenti comporta che uno di essi sia falso, e la civitas deve quindi intervenire per stabilire quale fra le parti, commettendo uno spergiuro, abbia violato la pax deorum e debba quindi espiare l'illecito religioso perpetrato (piaculum commissum).

Va valutato anche un altro problema: se debba considerarsi antecedente la manus iniectio od il sacramentum. In un sistema processuale già sviluppato, la funzione d'accertamento e quella d'esecuzione sono, indissolubilmente, unite: a nulla vale pervenire alla condanna del convenuto, se non si possa poi procedere all'esecuzione della stessa; e, all'inverso, non si può avere processo d'esecuzione senza la possibilità di instaurare un giudizio di cognizione volto ad accertare la fondatezza della pretesa.

Nell'ambito, però, dell'ipotesi accennata, la manus iniectio, nella sua forma originaria, può aver funzionato, per un periodo sicuramente non troppo lungo, in base al solo controllo sociale offerto dalla "Volksjustiz".

Le 'legis actiones' dichiarative

Le legis actiones vengono divise in:

• Dichiarative di cognizione (o legis actio sacramento): ad esse appartengono la legis actio in rem ed in personam, la legis actio per iudicis arbitrive postulationem e la legis actio per condictionem.
• Esecutive: sono la legis actio per manus iniectionem e la legis actio per pignoris capionem.

Il processo di cognizione sulla base delle legis actiones dichiarative prevede una bipartizione della procedura nella fase in iure ed apud iudicem.

La fase in iure si svolge dinanzi ad un organo della comunità, il re od il magistrato (ius significa il tribunale del magistrato, e cioè il luogo in cui quest'ultimo tiene udienza); la fase apud iudicem si svolge dinanzi ad un giudice che, soprattutto a partire dall'epoca medio-repubblicana, è un privato cittadino scelto d'accordo fra le parti col consenso del magistrato, ma che può essere anche un collegio giudicante.

La fase in iure serve a impostare la controversia, che doveva poi essere decisa dal giudice privato, e fissa, dunque il thema decidendum, che questi doveva affrontare. Le parti assumevano, reciprocamente, posizione sull'oggetto della controversia attraverso i formulari delle legis actiones. In codesti formulari si possono distinguere due parti:

• La prima (actio in senso stretto), è costituita da quelle formule solenni (certa verba), con cui l'attore esprimeva e circostanziava, anche in vista dell'atteggiamento assunto dalla controparte, la propria pretesa (mentre il convenuto precisava, dal canto suo, la propria posizione).
• La seconda caratterizzava il modus agendi, e le formule solenni di cui era composta erano rivolte, nel processo bipartito, a far sì che il magistrato desse il giudice e permettesse la litis contestatio.

Le solenni actiones, i certa verba, con cui l'attore formulava la propria pretesa differivano in funzione del diritto fatto valere, ed erano quindi azioni tipiche. La tipicità dei certa verba si articolava in modo diverso nelle varie actiones. Alle volte, il referente della tipicità è dato dal diritto dedotto in giudizio (senza considerare il fatto costitutivo dello stesso): ciò accade per le actiones in rem ma anche per talune actiones in personam.