Riassunto esame Diritto romano, prof Cortese, libro consigliato La giurisprudenza nel sistema delle fonti del diritto romano, Vacca

La giurisprudenza nel sistema delle fonti del diritto romano

Capitolo 1 → La giurisprudenza pontificale, la “laicizzazione” e la formazione del diritto nel periodo più antico

“Ius civile”, “iurisdictio”, “interpretatio”

La formazione del diritto romano dall’età più antica si articola su 3 elementi: ius civile positivo specifico del popolo romano; determinazione e ordinamento → rex iurisdictio; applicazione processuale del ius governata dal rex in quanto titolare della interpretatio dai collegi sacerdotali e dotata di auctoritas poiché espressa → formulata da specialisti della tecnica giuridica. Questi profili interconnessi formano un unico nello ius civile, iurisdictio dall’interpretatio, che, attraverso l’esercizio della guidata si definisce nei suoi contenuti pratici.

Il ius civile viene identificato in origine con i mores, ossia regole di comportamento consolidate nelle antiche usanze in cui si fondono elementi magici, religiosi, giuridici → consuetudini dalla cui fusione ha avuto origine la civitas, ma da contorni e contenuti incerti in quanto è un diritto non scritto: l’applicazione dei precetti spetta al rex, capo politico e religioso della civitas, che ha la prerogativa esclusiva di affermare, nel processo e in relazione a singoli casi concreti, ciò che è lecito e illecito dando con dicere ius la sentenza effettività e coercibilità ai precetti individuati dai mores.

Tale opera di individuazione è il prodotto “mediato” di un’attività tecnica dei magistrati dei collegi sacerdotali, i quali sono chiamati a esprimere l’“opinione autorevole” sugli atti più importanti della vita cittadina; assume rilevanza la figura del collegio dei Pontefici responsa, questioni di diritto privato: i loro pareri avevano ad oggetto questioni eterogenee, essere richiesti da cittadini o avere natura cautelare, ammissibilità e forma di un atto, es: matrimonio, o giudiziale, liceità di un atto compiuto, ed essi, oltre ad essere dotati di grande autorevolezza, erano considerati vincolanti nei confronti dei cittadini per assicurare la conformità dell’atto alle regole dell’ordinamento e la sua efficacia.

L’elevato grado di elaborazione delle tecniche di astrazione giuridica raggiunto dai Pontefici è facilmente percepibile nella struttura delle actiones, in cui è rappresentato il passaggio dalla fase di autotutela e difesa delle proprie ragioni con la forza alla fase di intervento del potere sovrano per la composizione delle liti e garanzia del rispetto delle regole giuridiche: l’astrazione dal concreto si ottiene mediante la proiezione della contesa in una rigida formalità orale e gestuale in cui ogni parola o gesto esprimono un momento giuridicamente rilevante ai fini della definizione della controversia → es: nella vindicatio dell’actio sacramento in rem si trasforma in forma tecnica l’originaria contesa armata sulla proprietà con l’affermazione simmetrica dei contendenti dell’appartenenza esclusiva dei beni secondo il diritto, la ritualizzazione della lotta armata fra i contendenti, la stilizzazione dell’intervento del magistrato della civitas che ordina il cessare della lotta, cui segue la sfida dei contendenti a mostrare la ius conformità al delle proprie ragioni.

La presenza di una rappresentazione verbale e fattuale che non rappresenti l’involucro esteriore ma la traduzione in schemi tecnico-giuridici dell’essenza dell’atto si rinviene anche negli schemi processuali e negoziali, es: per l’acquisto di mancipatio → schema res mancipi una dietro pagamento del prezzo, in cui sono espressi gli elementi richiesti dall’ord per la sua efficacia: apprensione materiale della cosa e affermazione di averla come proprietario, acquisto con il pagamento del prezzo, pubblicità assicurata dalla presenza dei testimoni.

In tal modo appare chiara la differenza tra l’ord preesistente costituito dai mores e gli istituti del ius civile nella struttura dell’interpretatio dei Pontefici: è probabile che quest’ultimi si siano fatti interpreti dei mores e che questi

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“processi” si svolgessero secondo un rituale analogo a quello descritto, ma i Pontefici operarono su tale realtà creando uno strumento specialistico che permetteva di trovare soluzioni non solo corrispondenti alle esigenze della prassi, ma anche tecnicamente idonee a soddisfarle.

I responsi dei Pontefici infatti non attenevano solo al modo di instaurare le controversie, individuare actiones, ma anche individuare le pretese che con quelle actiones potevano trovare tutela, diritti da far valere → principio giuridico di dicere ius del rex, guidato dall’interpretatio dei Pontefici, compone lo ius civile e potrà essere utilizzato per i successivi casi simili.

Le XII Tavole e la giurisprudenza

Alla luce di quanto osservato nelle XII Tavole, 451-449 a.C., viene dato per presupposto tutto il tessuto fondamentale dell’ord consuetudinario e viene omessa la trattazione degli elementi portanti del diritto privato, es: rapporti familiari e potestativi, atti negoziali più importanti, per introdurre una serie di norme legislative volte a regolare aspetti particolari di questi istituti.

È lecito supporre che tali norme siano il risultato di regole già consolidate nella pratica dall’interpretatio pontificale, tuttavia la formulazione lessicale e sintattica delle XII Tavole lascia intravedere un linguaggio tecnico evoluto e una capacità di astrazione e sintesi nella struttura dell’enunciato, che non può essere il prodotto originale della tecnica legislativa dei decemviri → molte norme delle XII Tavole sono esempio di contenuti elaborati dalla giurisprudenza pontificale e della tecnica di astrazione e semplificazione con cui essi sono sintetizzati in regole di applicazione generale: la storiografia vede le XII Tavole come il risultato di una rivendicazione plebea per assicurare la certezza del dir e sottrarre ai Pontefici il potere di rivelare e interpretare i mores ed è indubbio che una codificazione scritta rappresenti una rottura drastica, tuttavia gli enunciati delle XII Tavole per il loro carattere tecnico non esclusero l’attività interpretativa e infatti secondo Pomponio l’emanazione delle leggi decemvirali rese necessaria la disputatio fori, discussione durante il processo sull’interpretazione da dare alle leggi, guidata dall’interpretatio autorevole dei giuristi.

L’interpretatio pontificale dopo le XII Tavole

• Può supporsi che la presenza di una base testuale scritta e la separazione delle norme giuridiche rispetto a tutte le altre regole di comportamento induca una specializzazione del sapere giuridico come tecnica di adattamento di norme positive e che possa rappresentare un limite al potere di creare nuove regole o schemi processuali o negoziali → secondo Pomponio l’interpretandi scientia continuò per un secolo ad essere esercitata da un collegio pontificale esplicandosi come nel periodo precedente, soltanto successivamente inizia un processo di “laicizzazione” con cui l’interpretatio cessò di essere monopolio dei Pontefici per essere esercitata anche dai giuristi laici, autorevolezza per la conoscenza tecnica.

Il diritto di quest’epoca mantiene apparentemente tipicità e formalismo negoziale dell’età monarchica come capacità di intervenire sulle norme mediante interpretazione senza alterarne la formulazione letterale, infatti i giuristi di questo periodo preferiscono ricorrere ad adattamenti delle formule consolidate ampliandone il campo di applicazione.

È impossibile collocare in un certo periodo le evoluzioni del diritto privato, tuttavia si suppone che il processo che trasforma la tipicità sostanziale del dir romano in una tipicità formale, molto spazio all’autonomia privata, sia cominciato dopo le XII Tavole → es: mancipatio, trasformazione in un negozio astratto che copra ogni causa di trasferimento della proprietà e non solo la vendita reale per cui era stata elaborata.

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Anche il linguaggio giuridico diviene sempre più tecnico e molti termini assumono un significato differente da quello corrente con la mediazione del giurista, ciò comporta che all’interno degli istituti, pur rimanendo inalterati gli schemi negoziali e processuali preesistenti, si moltiplicano le regole interpretative a causa dei loro nuovi campi di applicazione concreta → XII Tavole non sono una frattura rispetto ai precedenti contenuti della giurisprudenza pontificale che determinava i mores, ma li fissa in un insieme di regole precettive formulate con la stessa tecnica di quella giurisprudenza: in precedenza i responsa dei Pontefici si basavano solo sulla loro posizione politica nella società, prestigio, ceto, e il processo dinanzi al re era l’attuazione in forma coattiva degli schemi processuali e sostanziali posti dai Pontefici; quando tali schemi sono trasposti in un diritto scritto legislativo vincolante per tutti, anche Pontefici e magistrati, la funzione dei depositari di conoscenze giuridiche si tramuta nell’interpretazione dei diritti, in quanto i loro responsa non rivelano un ordinamento latente ma esplicano un dato normativo già esistente e conoscibile.

La “laicizzazione” della giurisprudenza

Nel III sec. a.C. le attività del giurista implicavano una specifica capacità euristica e creatrice, ma quello che sfugge è la tecnica del ragionamento giur per la sedimentazione di nuove regole interpretative. Si può ipotizzare che il monopolio pontificale sia stato garantito per lungo tempo dalla trasmissione “segretata” all’interno del collegio dei Pontefici delle regole cautelari e processuali del sapere giuridico, infatti l’assenza di opere scritte “pubblicate” non permetteva la conoscenza di tali regole → ciò spiega che la laicizzazione della giurisprudenza sia collegata alle prime opere di Cieco e Gneo Flavio e alla prassi di dare responsi in pubblico introdotta da Tiberio Corucanio, 1° pontefice massimo plebeo, metà III sec. a.C.

Bisogna considerare la necessità di tenere separati 2 problemi che la dottrina tende a sovrapporre: la nascita di una lettura specialistica e di una tecnica di trasmissione scritta del sapere giuridico; il significato della laicizzazione in relazione all’operare dei giuristi e al loro metodo.

A fine IV sec. i contenuti elaborati dai giuristi in connessione e sovrapposizione alle norme delle XII Tavole erano sedimentate nella forma di massime fortemente astratte, tuttavia la redazione per iscritto permette la diffusione di esse al di fuori della cerchia ristretta che monopolizzava l’interpretatio ma ciò non incideva sul fatto che la tecnica giuridica cessasse di essere patrimonio di un ceto ristretto che aveva la possibilità di far parte di collegi sacerdotali.

“Publice respondere”: Tiberio Coruncanio

• L’essenza della tecnica interpretativa romana si rivelava compiutamente nello svolgimento dell’attività pratica quando il giurista, nel formulare il responso, confrontava l’ord giur preesistente e il singolo caso al fine di individuarne la soluzione e solo in questo momento è percepibile il procedimento logico-scientifico utilizzato per trovare la soluzione nell’insieme del ius civile.

Se ciò è vero la laicizzazione del diritto si ha solo con la partecipazione di giuristi non Pontefici alla discussione sulla struttura del caso e motivazione della soluzione, infatti può risultare falsante porre sullo stesso piano la redazione di opere scritte, Appio Claudio, Gneo Flavio, e l’inizio della prassi di dare responsi in pubblico: mentre la redazione delle prime opere non implicava l’allargarsi della conoscenza giur oltre il ceto dei tecnici-pontefici, l’innovazione attribuita a Tiberio Coruncanio travolse il monopolio di essi → possibilità di apprendere l’interpretatio dal giurista come scienza che permette di padroneggiare i principi della tradizione giuridica adattandoli alla struttura del caso concreto.

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Una volta divenuta pubblica la formulazione del responso, l’apprendimento della scientia iuris e la capacità di padroneggiarla dipendono dalle attitudini personali: l’auctoritas delle opinioni dei giuristi si rapporta con la conoscenza scientifica del diritto e con il prestigio sociale rivestito da ognuno di essi.

La trasmissione della scientia iuris rimane però orale, con Pomponio che conferma il fatto che di Corucanio i suoi responsi non rimangono opere scritte ma che sia ricordato perché “moltissimi e memorabili”.

I “Tripertita” di Sesto Elio Peto Cato

• Il punto di arrivo di tale fase giurisprudenziale è il 1° tentativo di esposizione scritta e sistematica del diritto, ossia i Tripertita di Sesto Elio Peto Cato che per Pomponio contengono i cunabula iuris, elementi fondanti del diritto.

Essi prendono il nome dalla tripartizione del ius civile del giurista per schematizzare le diverse componenti: XII Tavole, interpretazione su di esse, struttura del processo; che riprendono le componenti che Pomponio indica come coessenziali al ius civile: base normativa, l’interpretatio, esplicazione di essa mediante tutela e attuazione processuale.

Alcuni spunti consentono di individuare mutamenti nella formazione del diritto nel periodo successivo alle XII Tavole: il riferimento alle leges e all’equiparazione dei plebisciti richiama l’ampliamento della base normativa su cui deve lavorare l’interpretatio. Altro elemento che per Pomponio si innesta nella formazione del ius concerne l’attività giurisdizionale dei magistrati che con i loro edicta davano pubblica notizia di come e per quali situazioni avrebbero esercitato la iurisdictio, rendendo più certo e prevedibile per i cittadini il diritto che sarebbe stato applicato.

Capitolo 2 → Le fonti del diritto e la giurisprudenza della fine della Repubblica

La “svolta” del 3° secolo a.C.

Un mutamento a livello sociale e delle istituzioni giuridiche a Roma si ebbe in concomitanza dell’espansione, metà III sec. a.C., cui consegue la trasformazione di una comunità agro-pastorale in una società commerciale: il diritto dell’età precedente era imperniato sui rapporti familiari e su pochi schemi negoziali diretti a regolare l’appartenenza dei beni essenziali all’economia agraria → ord inadeguato a disciplinare i nuovi rapporti sia per l’esclusività del ius civile, non applicabile nei negozi romani/peregrini o fra peregrini, sia per la rigidità delle formule predisposte.

I giuristi riuscirono a innestare sul tessuto giuridico preesistente la tutela di nuove situazioni o di situazioni già tipizzate ma regolate in modo inadeguato, con l’elaborazione di nuovi istituti più duttili alle esigenze della prassi che talvolta derivano dall’interpretatio, altre volte dallo ius gentium, ord teoricamente comune a tutti i popoli che trova tutela nel ius civile, e dallo ius honorarium.

La trasformazione delle strutture economiche e sociali di Roma coincide con l’esigenza di forme di tutela processuali più flessibili e non più accessibili ai soli cittadini romani: a tale esigenza risponde l’istituzione del praetor peregrinus, 242 a.C., davanti a cui il processo non si svolgeva più con il formulario delle legis actiones, per certa verba, ma con l’elaborazione di formulae per concepta verba di volta in volta individuate per tutelare fattispecie concrete rilevanti nella prassi.

Da ciò si ha un’amplificazione dei compiti interpretativi dei giuristi che pone l’esigenza di conservare l’attività pratica del singolo giurista in opere scritte da utilizzare presso gli altri giureconsulti per la soluzione di successivi casi simili → si arriverà per gradi al fatto che i giuristi dovranno dar conto dell’attività pratica rendendo percepibile il procedimento seguito nella

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“diagnosi” del caso con un sistema logico che renda agevole la consultazione dell’opera da parte dei giuristi ma anche degli operatori pratici, che potranno utilizzare tali soluzioni per risolvere casi “nuovi”.

I giuristi “qui fundaverunt ius civile”

Pomponio ricorda gli altri 3 giuristi Publio Mucio, Bruto e Manlio, metà II sec., come “qui fundaverunt ius civile coloro”: la fondazione del ius civile per esso ha un significato diverso da “creazione” poiché lo ius civile ha origini più antiche, ma ciò deriva dalla concezione di ius “compositum a prudentibus” di Pomponio come in quanto nell’attività dei 3 giuristi egli individua la maturazione del metodo scientifico della giurisprudenza; le opere di essi utilizzavano per la prima volta la dialettica greca ai fini delle definizioni e “diairesi”, tecnica divisoria di concetti in genus e species, permettendo di superare i dati normativi costruendo sviluppi coerenti all’interpretatio con l’antico ius civile, ma di grande forza innovativa.

Topica 5.28: gli elementi del “ius civile” secondo una “partitio” di Cicerone

I dati testuali dell’ultimo secolo della Repubblica sono ampi rispetto all’età precedente ma sono poche le fonti giuridiche, tuttavia queste essi possono essere integrati dalle fonti letterarie, in particolare dalle opere retoriche e dalle orazioni di Cicerone, in cui l’ord giur e l’attività della giurisprudenza sono oggetto di vari riferimenti influenzati da spunti filosofici e dalla cultura greca → Cicerone esamina in una f