Riassunto esame diritto pubblico riguardante la costituzione italiana, prof. Di Marco, libro consigliato La Costituzione, Onida

Guardando al passato: l’idea di Costituzione

“Un popolo, che non riconosce i diritti dell’uomo e non attua la divisione dei poteri, non ha Costituzione”.

L’idea di avere delle leggi scritte, magari incise su tavole di pietra o di metallo, destinate a regolare la vita di una società è antica. Ognuno di noi ha sentito parlare del Codice di Hammurabi o delle Dodici Tavole dell’antica Roma.

Più moderna è l’idea di Costituzione: un nome che, nella storia, è stato attribuito a documenti giuridici e legislativi. In senso figurato, parliamo di costituzione di un organismo sociale per indicare la sua struttura fondamentale. In senso giuridico, la Costituzione racchiude le leggi che regolano i fondamenti di una organizzazione sociale e politica.

Nelle civiltà umane le leggi scritte sono l’espressione dell’autorità. Esse stabiliscono gli obblighi dei soggetti, e fissano le sanzioni, le pene, per coloro che li trasgrediscono.

L’idea moderna di Costituzione è legata a precisi contenuti delle leggi fondamentali. Il semplice costituzionalismo non è scienza “neutrale” delle leggi costitutive degli Stati, ma è lo sviluppo di quelle idee fondamentali. Non è un caso che nel mondo contemporaneo, in genere, quando ci si è allontanati da quelle idee e le si sono rifiutate, dando vita a esperienze politiche autoritarie, si sia rifiutata la stessa idea di Costituzione. La Germania nazista non ebbe una Costituzione: non la ebbe il fascismo in Italia, che mantenne in vita, come guscio vuoto, l’antico Statuto di Carlo Alberto, e al massimo giunse a condensare alcuni principi nella cosiddetta Carta del lavoro; non la ebbe la Spagna franchista.

Poiché le Costituzioni, in senso moderno, nascono per limitare il potere e garantire i diritti, è insito in questa idea anche un aspetto di patto tra chi detiene il potere, e si impegna a rispettare e garantire i diritti, e i soggetti di questi diritti, che riconoscono l’autorità in quanto si impegna a rispettare il patto. Nelle esperienze moderne, il patto che fonda la Costituzione interviene spesso fra un sovrano, che rinuncia al carattere assoluto del suo potere, e il popolo che rivendica le sue libertà. Più di recente, acquista l’idea che sovrano è solo il popolo.

I diritti dell’uomo erano visti come diritti spettanti per natura a tutti gli uomini, e quindi venivano riconosciuti, come dice anche l’art. 2 della Costituzione, e non graziosamente concessi. Se ci si riferiva ai soli cittadini, era nell’ambito di una concezione in cui erano cittadini tutti i membri della collettività, stabilmente insediata in un territorio, che dava vita allo Stato, e quindi “uomo” e “cittadino” non si contrapponevano.

Lo strano caso della Gran Bretagna

Si può fare a meno di una Costituzione ed essere una democrazia?

Se oggi quasi tutti gli Stati, di antica o di recente formazione, hanno una Costituzione scritta, c’è però una rilevantissima eccezione: la Gran Bretagna. Se si segue il criterio sostanziale enunciato nell’art. 16 della dichiarazione del 1789, bisogna, però, dire che anche la Gran Bretagna ha una Costituzione, perché riconosce i diritti e attua la divisione dei poteri. Solo che quei principi i britannici non hanno mai avuto necessità di proclamarli per iscritto in una legge costituzionale, perché essi si sono progressivamente affermati e consolidati attraverso una evoluzione costituzionale più continua e meno interrotta da eventi traumatici di quanto non sia avvenuto nel continente europeo. A partire da quella che gli inglesi chiamano la Rivoluzione gloriosa del 1688, lo Statuto britannico si configurava già come uno Stato costituzionale, in cui certi diritti e certi principi di divisione dei poteri valevano come regole non tutte scritte, ma rispettate e osservate, e considerate supreme e inviolabili.

La singolarità dell’esperienza inglese si collega alle particolari vicende storiche del Regno Unito, in cui i sovrani non riuscirono mai a conquistare quella posizione di assoluto predominio che ebbero in altri paesi a partire dal XVI secolo, essendo il loro potere sempre limitato e bilanciato da quello di altri soggetti, in particolare del Parlamento, in cui si riunivano gli esponenti dei ceti che contavano, e in cui questi altri soggetti riuscivano a strappare al sovrano concessioni e riconoscimenti, non per niente la Gran Bretagna è considerata la “madre dei Parlamenti”.

La relativa debolezza della monarchia inglese fece sì che queste concessioni non fossero mai interamente dimenticate.

L’esempio britannico mostra che per avere una Costituzione, nel senso sostanziale in cui ne parlava la Dichiarazione dei diritti del 1789, non occorre avere un testo legislativo scritto con i contenuti tipici delle Costituzioni. Del resto anche gli inglesi, quando hanno sentito il bisogno di modificare in qualche aspetto la loro Costituzione, per esempio, quanto al rapporto fra le due Camere, hanno fatto ricorso a leggi scritte. Da ultimo, anche la Gran Bretagna ha introdotto nel proprio ordinamento una legislazione intesa a dare applicazione ai diritti garantiti dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, sottoscritta a Roma il 4 novembre 1950, Human Rights Act, 1998, e ha accettato che l’Unione europea, di cui essa fa parte, si dia una Costituzione scritta che contiene la carta dei diritti: non si può quindi più nemmeno dire che l’Inghilterra non conosca un catalogo scritto dei diritti fondamentali.

La nascita del costituzionalismo: Stati Uniti d’America e Francia

In ogni caso, la storia della stragrande maggioranza degli altri paesi è diversa.

La prima in ordine di tempo fu la Costituzione americana. Nel 1776 i rappresentanti di quelle che erano state colonie inglesi nel Nordamerica approvarono la celebre Dichiarazione di indipendenza. Il 17 settembre 1787 i rappresentanti degli Stati diedero vita, nella Convenzione di Filadelfia, alla Costituzione degli Stati Uniti d’America. Essa era composta di soli 7 articoli e si limitava a disciplinare i poteri della Federazione e i nuovi organi federali: il Congresso, il presidente, il potere giudiziario federale, costituito dalla Corte suprema e dalle Corti inferiori che il Congresso stabilisce.

Dei diritti il testo originario non si occupava, se non incidentalmente trattando dei limiti del potere legislativo del Congresso, ma la proposta di aggiustamento alla Costituzione, un Bill of rights, una Carta dei diritti, fu portata avanti immediatamente: nel 1788, con la ratifica da parte di nove degli Stati firmatari, la Costituzione entrò in vigore, nel 1789 il primo Congresso, riunito a New York, deliberò i primi dieci emendamenti alla Costituzione che, entrarono in vigore nel 1791.

• Riguardano le libertà di religione, di parola, di stampa, di riunione e di petizione;
• Il diritto di portare armi;
• La garanzia contro perquisizioni e sequestri arbitrari;
• Il diritto ad essere giudicati da una giuria popolare, a non essere costretti a testimoniare contro se stessi, a non essere privati della vita, della libertà o della proprietà al di fuori di un due process of law, cioè di una procedura garantisca legalmente stabilita;
• Il diritto a non vedere espropriati i propri beni senza giusto indennizzo;
• Il diritto degli imputati ad un processo pubblico, imparziale e rapido, e il diritto di difesa;
• Il divieto di multe e di cauzioni eccessive, e di pene crudeli o inusuali.

Dopo di allora la Costituzione americana è stata più volte emendata, seguendo la procedura prevista dall’art. 5. Si tratta di una procedura non semplice, che mette al riparo da facili cambiamenti: occorre una proposta formulata da entrambe le Camere a maggioranza di due terzi o da un’apposita convenzione convocata su iniziativa dei Parlamenti di due terzi degli Stati; e la modifica deve essere approvata dai Parlamenti o da apposite convenzioni di almeno tre quarti degli Stati. In ogni caso la struttura fondamentale della Costituzione è rimasta invariata. Gli americani sono, così, giustamente fieri di avere ancora oggi la più longeva Costituzione scritta del mondo.

L’altro grande paese-guida nella storia delle Costituzioni scritte, la Francia, è invece quello che ha conosciuto, forse, il più alto numero di Costituzioni nel tempo: 15 in poco più 200 anni! Il primo testo è la Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 26 agosto 1789.

Essa non si limitava, nei suoi 17 articoli, a sancire i fondamentali diritti civili, libertà dagli arresti arbitrari, legalità dei reati e delle pene, libertà religiosa e di pensiero, diritto di accedere alle cariche e agli impieghi pubblici in condizioni di eguaglianza, ma enunciava i principi dell’organizzazione politica:

• “La libertà, la sicurezza e la resistenza all’oppressione”, eguaglianza di diritti fra tutti gli uomini, come scopo di ogni organismo politico;
• Principio di libertà, solo la legge può vietare o imporre;
• La proprietà come diritto “inviolabile e sacro”, di cui si può essere espropriati solo per necessità pubblica legalmente constatata e previo un giusto indennizzo;
• Il principio di ogni sovranità fondato essenzialmente sulla “Nazione”;
• Il dovere di tutti i cittadini di contribuire alle spese pubbliche in proporzione alle proprie possibilità, secondo determinazioni assunte con il consenso e il controllo dei cittadini o dei loro rappresentanti: fino alla già vista affermazione dell’art. 16, che identifica nella garanzia dei diritti e nella separazione dei poteri l’essenza di ogni Costituzione.

Questi principi, anche se in certi periodi rinnegati o non applicati, restano alla base dell’esperienza costituzionale francese ed europea. Le Costituzioni succedute alla restaurazione, 1814, 1830, riprendevano quanto meno in parte i contenuti della Dichiarazione originaria, come parte essenziale del “diritto pubblico dei Francesi”, così si intitolava la prima sezione delle due Costituzioni monarchiche. La stessa Costituzione del secondo impero napoleonico, 1852, pur tornando a una forma incentrata sui poteri dell’imperatore, al primo articolo riconosceva, confermava e garantiva “i grandi principi proclamati nel 1789, e che sono la base del diritto pubblico dei Francesi”. E se il progetto di Costituzione del 19 aprile 1946, respinto dal referendum popolare, conteneva una nuova, articolata e ricca “dichiarazione dei diritti dell’uomo”, la Costituzione del 27 ottobre 1946, poi approvata, si limitava invece, nel suo preambolo, a riaffermare solennemente “i diritti e le libertà dell’uomo e del cittadino consacrati dalla Dichiarazione dei diritti del 1789 e i principi fondamentali riconosciuti dalle leggi della Repubblica”, oltre che a proclamare alcuni “principi politici, economici e sociali”, relativi fra l’altro all’uguaglianza della donna, al diritto al lavoro, ai diritti sindacali e di sciopero, alla protezione sociale, al diritto all’istruzione, alla pace e alla giustizia internazionale.

A sua volta il preambolo della Costituzione del 1958, tuttora in vigore, si apre con la solenne proclamazione dell’attaccamento del popolo francese “ai Diritti dell’uomo e ai principi della sovranità nazionale come sono definiti dalla Dichiarazione del 1789, confermata e completata dal preambolo della Costituzione del 1946”.

Assai più tormentata e meno lineare è la storia costituzionale francese nel campo dell’organizzazione di governo.

Oltre che dall’alternarsi dei regimi monarchici e repubblicani, la storia costituzionale francese è segnata dalle oscillazioni e dai cambiamenti quanto al sistema del suffragio, alla struttura del Parlamento, ai caratteri dell’esecutivo, ai rapporti fra legislazione parlamentare e decretazione dell’esecutivo. Le vicende belliche e le tensioni rivoluzionarie interne hanno causato spesso la precoce caduta di assetti costituzionali pensati per durare. Paradossalmente, il periodo più lungo di stabilità istituzionale è stato quello in cui non vi era una Costituzione unitaria e completa, perché la controversia fra monarchici e repubblicani provocò l’assestarsi delle istituzioni sulla base di tre leggi costituzionali, il cui insieme rappresenta quella che viene chiamata la Costituzione del 1875.

Il costituzionalismo del Novecento

Tutti gli Stati europei hanno tradizioni costituzionali nelle quali non è difficile scorgere l’impronta dei testi costituzionali francesi e del modello istituzionale britannico. Le monarchie, che in quasi tutta l’Europa sopravvivevano, e nel Nord Europa tuttora sopravvivono, in Svezia, Norvegia, Danimarca, Olanda, Belgio, divennero “monarchie costituzionali”.

Dopo la Prima guerra mondiale, il crollo definitivo dei due grandi imperi multinazionali, quello austro-ungarico e quello ottomano, aprì una nuova stagione del costituzionalismo, in particolare di Costituzioni repubblicane. La più nota è quella tedesca della Repubblica detta di Weimar.

Essa in particolare conteneva il riconoscimento di diritti “sociali” e prevedeva un Capo dello Stato eletto direttamente dai cittadini con compiti non di governo bensì di garanzia e coordinamento, è il modello della “Repubblica parlamentare”; e dava vita ad uno Stato di tipo federale, in cui cioè l’autorità politica non era concentrata nelle istituzioni nazionali, ma si ripartiva fra questo e le autorità dei singoli Länder, paesi, in cui la Repubblica si articolava. Altre Costituzioni repubblicane nascono in Austria, Cecoslovacchia, Spagna. In particolare, nella Repubblica austriaca sulla base dell’ispirazione di un costituzionalismo democratico avanzato, di cui era esponente maggiore il giurista Hans Kelsen, si introduce per la prima volta una istituzione di tipo nuovo, una Corte costituzionale. Eletta dal Parlamento ma da esso indipendente, incaricata di vegliare sul rispetto della Costituzione da parte degli stessi organi legislativi.

La prima metà del Novecento è però anche l’epoca dell’avvento del regime comunista nell’Unione Sovietica che giunge alla negazione delle libertà non solo economiche, ma anche politiche; e di regimi autoritari in Italia, Germania, Spagna, ispirati a ideologie di esplicito rifiuto dei principi del costituzionalismo.

Dopo la tragedia epocale della Seconda guerra mondiale il cammino riprende là dove era stato interrotto e segue percorsi largamente comuni.

A livello internazionale la grande novità è la nascita dell’Organizzazione delle Nazioni Unite, 1945, la cui Carta è ispirata esplicitamente agli ideali di libertà, eguaglianza, democrazia, pace fra i popoli che rappresentano l’anima del costituzionalismo. A livello nazionale, le nuove Costituzioni, Francia, 1946 e poi 1958; Italia, 1947; Repubblica federale di Germania, 1949; Portogallo, 1976; Spagna, 1978; Grecia, 1952 e poi 1975; Turchia, 1961 poi 1982, parlano un linguaggio comune, pur poi differenziandosi nelle scelte organizzative. Lo stesso accade quando, dopo la dissoluzione dell’Unione Sovietica nel 1989, la stagione del costituzionalismo si rinnova in tutti i paesi dell’est europeo, con l’approvazione delle Costituzioni negli anni Novanta, dalla Russia agli altri paesi dell’ex zona di influenza sovietica, la Germania dell’est si è riunificata con quella dell’ovest mantenendo la Legge fondamentale che quest’ultima si era data nel 1949.

Costituzione e democrazia

Tutte le Costituzioni sanciscono non solo la divisione dei poteri, ma anche il principio democratico secondo cui i cittadini hanno diritto di concorrere alla formazione della volontà collettiva e all’elezione almeno di alcuni degli organi investiti dei poteri supremi.

Nelle monarchie, le Costituzioni sorgono proprio per porre limiti al potere del sovrano, che resta detentore di un potere di vertice, anche se non più “assoluto”. Il patto costituzionale esprime proprio l’accordo, e anche il compromesso, fra un potere “democratico”, i rappresentanti del popolo, e un’autorità che fonda la propria legittimazione altrove, così nella tradizione e nella discendenza ereditaria. Il patto tende proprio a distribuire e regolare il potere, mantenendo un certo equilibrio fra le due diverse fonti di autorità: finché il patto regge, cioè le parti vi tengono fede, ciascuna dei poteri trova nella Costituzione i limiti e le condizioni entro le quali può legittimamente esercitarsi. Il giorno in cui viene meno questo patto, viene meno la stessa Costituzione.

Qualcosa di analogo avviene alla nascita di Costituzioni repubblicane federali: qui il patto è essenzialmente fra gli Stati membri e la Federazione, ciascuno dei quali si vede attribuire dei poteri ma anche imporre delle limitazioni. La sovranità non appare, in questi ordinamenti, come un potere monolitico, ma distribuito fra più soggetti, appunto gli Stati membri e la Federazione.

Ma anche dove si afferma pienamente il principio democratico, e dunque la “sovranità” è attribuita per intero al popolo, la Costituzione ha il compito di regolare e dunque limitare il potere sovrano, distribuendolo fra le diverse autorità e stabilendo le condizioni e i limiti del suo legittimo esercizio.

Le Costituzioni prevedono anche il modo in cui possono essere modificate. Però è normale che le procedure attraverso le quali ciò può avvenire siano procedure più complesse e difficili da realizzare di quanto non siano le normali procedure legislative.

Nelle Costituzioni degli Stati unitari e non federali, come il nostro, gli “aggravamenti” di procedura riguardano in genere il modo delle deliberazioni parlamentari e l’i