Riassunto esame Diritto privato I, prof. Pasquino, libro consigliato Manuale di diritto privato, Torrente, Schlesinger

Istituzioni di diritto privato I

Anna Domenichini

Università degli Studi di Trento

Introduzione al diritto privato

1. Nozioni generali

Per la creazione di un ordinamento giuridico, le teorie erano due:

• 1° nel tempo (‘900) → Teoria normativistica: tutto il diritto sarebbe la derivazione di una Grundnorm, ovvero una norma fondamentale dalla quale tutto il resto del diritto si sarebbe poi articolato. Il maggior esponente di questa teoria è il filosofo austriaco Hans Kelsen.
• 2° nel tempo (epoca moderna) → Teoria istituzionale: creazione di un sistema giuridico derivante da un ideale dialogo tra le istituzioni, il legislatore e gli organi che sono espressione della societas. Il principale fautore della teoria istituzionalistica del diritto è il giurista italiano Santi Romano.

L’ordinamento giuridico

Per ordinamento giuridico si intende il sistema di regole secondo le quali è organizzata una determinata collettività e viene disciplinato e diretto lo svolgimento della vita sociale.

“Societas” → Forma di aggregazione umana.

Tale collettività viene definita organizzata, che rispetta cioè queste 3 condizioni:

• L’agire dei consociati è disciplinato da regole di condotta;
• Queste regole sono stabilite e attuate da appositi organi in base a precise regole di struttura o di competenza od organizzative;
• Queste regole sono effettivamente osservate (= principio di effettività).

Si distingue tra ordinamento giuridico:

• Interno: complesso di leggi provenienti dagli organi interni;
• Sovranazionale: complesso di trattati, convenzioni recepite dal contesto internazionale.

La norma giuridica

L’ordinamento di una collettività è costituito da un sistema di regole che disciplinano la vita della comunità poiché ciascuna di queste regole si chiama norma; e il sistema di regole rappresenta il diritto della società, in senso oggettivo, ciascuna di tali norme si dice giuridica.

Una regola viene definita norma giuridica quando è:

• Vincolante per il destinatario, poiché proviene dall’autorità e determina una sanzione nel momento in cui non viene osservata;
• Astratta, regola una serie indeterminata di casi futuri ed eventuali e verrà applicata nei confronti di chiunque si troverà in tale situazione;
• Generale, viene dettata per tutti i consociati o per classi generiche di soggetti.

Nella formulazione delle norme deve essere rispettato inoltre il principio di eguaglianza (art. 3 Cost.) e i pubblici uffici devono rispettare il principio di imparzialità (art. 97 Cost.) nell’esercizio delle loro funzioni.

L’insieme delle norme giuridiche emanate dallo Stato viene raccolto dal diritto → scienza che riguarda l’uomo come entità complessa. Le norme vengono raggruppate in due diversi apparati:

• Pubblico → Disciplina l’organizzazione dello Stato e degli altri enti pubblici, e regola la loro azione nell’interesse della collettività;

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• Privato → Disciplina i rapporti che riguardano i singoli e gli enti privati. In questa categoria i soggetti operano su un piano di eguaglianza con gli altri individui.

2. Le disposizioni preliminari sulla legge in generale

I fatti produttivi di norme giuridiche si chiamano “fonti”:

Le fonti di cognizione sono quei documenti e pubblicazioni ufficiali da cui si prende conoscenza del testo di un atto normativo.

Le fonti di produzione delle norme giuridiche sono quegli atti e fatti che producono o sono idonei a produrre diritto. Gli atti sono quelle fonti che si manifestano come “attività” di un organo o autorità con il potere di produrre norme; ma esistono anche fatti, come le consuetudini, che si affermano come regola giuridica in una comunità.

Il rapporto gerarchico

Un ordinamento giuridico prevede una pluralità di fonti generatrici di norme giuridiche, pertanto se ne è regolato il rapporto gerarchico, ovvero quale debba prevalere in caso di contrasto tra due o più fonti. Tale rapporto viene definito dall’articolo 1 delle Preleggi del codice civile: → Sono fonti del diritto:

Indicazione delle fonti:

• Le leggi;
• I regolamenti;
• Le norme corporative; (abrogate)
• Gli usi;

A queste si sono successivamente preposte in quest’ordine: i principi fondamentali, la Costituzione e le leggi di rango costituzionale, le leggi statali ordinarie.

• La Costituzione disciplina il procedimento di elaborazione delle leggi. L’iter per le leggi statali ordinarie è disciplinato dall’art. 70 (vedi schemi c.c.). Le leggi di revisione della Costituzione e delle leggi costituzionali devono essere approvate con un’apposita procedura, più complessa dell’iter ordinario, regolata dall’art. 138.
• La legge ordinaria può modificare o abrogare qualsiasi atto non avente forza di legge. Alle leggi statali sono equiparati sia i decreti legislativi delegati che i decreti legge di urgenza. Si tratta di provvedimenti emanati dal Governo e ciò può avvenire con una:
  • Legge di delega del Parlamento, con cui fissa i principi e criteri direttivi che il Governo dovrà seguire;
  • In presenza di casi di necessità e urgenza, tramite un decreto legge, il quale viene invece presentato dal Governo al Parlamento. Egli dovrà recepirne il contenuto e tramutarlo in legge ordinaria entro 60 giorni. Se si dovesse superare il termine previsto, il decreto legge decadrà.
• I regolamenti;
• Le consuetudini;

La Corte costituzionale

Ha il compito di controllare se le disposizioni di leggi subordinate siano in conflitto con norme costituzionali. In tal caso tali disposizioni cessano i loro effetti dal giorno seguente alla pubblicazione della decisione. Vi si possono rivolgere le Regioni, lo Stato e i giudici nazionali.

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Schema gerarchico delle fonti

• 1 - Principi fondamentali
• 2 - Costituzione e leggi costituzionali
• 3 - Leggi ordinarie; Decreto legge; Decreto legislativo
• 4 - Leggi regionali
• 5 - Regolamenti
• 6 - Consuetudini

L’efficacia temporale delle leggi

• L’entrata in vigore della legge richiede:
  • La promulgazione della legge da parte del Presidente della Repubblica;
  • La pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica;
  • Il decorso di un periodo di tempo chiamato vacatio legis, di regola è di quindici giorni.
  • Ignorantia iuris non excusat → Con la pubblicazione, la legge si reputa conosciuta e diventa obbligatoria per tutti, anche per chi in realtà non ne abbia conoscenza.
• L’abrogazione della legge avviene tramite una disposizione di pari valore gerarchico. Essa può essere di due tipi:
  • Espressa → Quando la legge posteriore dichiara esplicitamente abrogata una legge anteriore;
  • Tacita → Se, in assenza di una dichiarazione esplicita, le norme posteriori a) sono incompatibili con una o più disposizioni antecedenti; b) introducono una nuova regolamentazione dell’intera materia già regolata dalla legge precedente, la quale pertanto si dovrà ritenere assorbita e sostituita integralmente.
• Esistono inoltre diverse forme in cui si può presentare l’abrogazione di una norma:
  • La deroga → Si ha quando una nuova norma pone, solo per specifici casi, una disciplina diversa da quella prevista dalla norma precedente.
  • Referendum popolare (art. 75 Cost.) → Proposta di abrogazione da parte di almeno 500mila elettori. Viene approvata solo se alla votazione partecipa la maggioranza degli aventi diritto e se consegue la maggioranza di voti;
  • Illegittimità costituzionale → La dichiarazione di incostituzionalità annulla la disposizione illegittima ex tunc (= come se non fosse mai stata emanata).
• L’irretroattività della legge → La legge non dispone che per l’avvenire, cioè regola fattispecie successive alla propria entrata in vigore (art. 11).
  • La norma incriminatrice penale non può in alcun caso essere retroattiva.
• Successione di leggi → In alcuni casi il legislatore dispone delle norme transitorie per regolare il passaggio dalla legge vecchia a quella nuova. Per questo processo esistono due teorie:

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• T. dei diritti quesiti → La legge nuova non può colpire i diritti quesiti, cioè che sono già entrati nel patrimonio di un soggetto;
• T. del fatto compiuto → La legge nuova non ha efficacia sui fatti definitivamente perfezionati sotto il vigore della legge precedente.

L’applicazione della legge

Si intende la concreta realizzazione di quanto è ordinato dalle regole che compongono l’ordinamento giuridico. Qualora per la tutela di un diritto individuale si renda necessario il ricorso all’Autorità giurisdizionale, è il giudice ad applicare la legge effettuando una sua interpretazione della legge.

L’interpretazione della legge

(art. 12 Preleggi, c.c.)

Essa è un’attività tipica del giurista, che prevede di attribuire un senso, decidere che cosa si ritiene che il testo effettivamente significhi. L’attività di interpretazione prevede di:

• Tener conto della “intenzione del legislatore” (ratio legis), concetto che l’interprete può ricostruire utilizzando elementi extra-testuali;
• Decidere se considerare gli enunciati normativi inclusi nella disciplina dettata dalla singola norma;
• Decidere se, in caso di conflitto tra le leggi, procedere tramite criteri a gerarchia tra le fonti, cronologici o di specialità;
• Utilizzare un’ampia combinazione di disposizioni, ritagliate e ricomposte per adattarle al caso.

In base al soggetto che svolge questa attività, si distingue tra interpretazione:

• Giudiziale → Quando sia compiuta dai giudici dello Stato nell’esercizio della funzione giurisdizionale. Ha efficacia vincolante, ma riguarda solo le parti del giudizio. Tale sentenza può però assumere valore di precedente nei confronti di altri casi simili, può cioè essere assunta a modello da parte di altri giudici.
• Dottrinale → Riguarda il lavoro dei cultori delle materie giuridiche, i quali raccolgono materiale utile alla interpretazione delle varie disposizioni, ne illustrano i possibili significati e sottolineano le conseguenze delle varie soluzioni interpretative;
• Autentica → Proviene dallo stesso legislatore, il quale emana talvolta apposite disposizioni per chiarire il significato di altre preesistenti.

Le regole dell’interpretazione

L’indagine dell'interprete non si limita alla lettera della legge, ma si interessa anche dell'intenzione del legislatore (art. 12, comma 1, disp. prel. cod. civ.).

Si tenta di individuare non tanto l’intenzione del legislatore, ma lo scopo che la disposizione persegue.

Vi sono numerosi criteri cui l'interprete si rivolge, quali:

• Il criterio logico, attraverso l’argumentum a contrario (volto ad escludere dalla norma quanto non vi appare espressamente compreso: ubi lex voluit, dixit; ubi noluit, tacuit), l’argumentum a simili (volto ad estendere la norma per comprendervi anche fenomeni simili a quelli risultanti dal contenuto letterale della disposizione), l’argumentum a fortiori (volto ad estendere la norma in modo da includervi fenomeni che a maggior ragione meritano il trattamento riservato a quello risultante dal contenuto letterale della disposizione), l’argumentum ad absurdum (volto ad escludere quella interpretazione che dia luogo ad una norma assurda);

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• Il criterio storico: nessuna disposizione spunta all'improvviso in un ordinamento, e comprende quindi l'analisi delle motivazioni, delle modifiche e delle interpretazioni e applicazioni precedenti di un istituto;
• Il criterio sistematico: per determinare il significato di una disposizione è indispensabile collocarla nel quadro complessivo dell’ordinamento in cui va inserita, onde evitare contraddizioni e ripetizioni;
• Il criterio sociologico: la conoscenza degli aspetti economico-sociali dei rapporti regolati è spesso illuminante per pervenire ad una interpretazione congruente con la realtà disciplinata e su cui quelle regole sono destinate ad avere influenza;
• Il criterio equitativo: volto ad evitare interpretazioni che contrastino col senso di giustizia della comunità, favorendo soluzioni equilibrate degli interessi configgenti e che l’interprete deve valutare comparativamente.

L’analogia

Il giudice si ritrova di frequente di fronte a problemi che nessuna norma positiva prevede e risolve (c.d. lacune dell’ordinamento). Egli in questi casi deve procedere applicando “per analogia” le disposizioni che regolino casi simili o materie analoghe, e qualora il caso rimanga ancora dubbio, applicando “i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato” (art. 12, comma 2, delle preleggi).

Ricorrere ad un ragionamento per analogia significa applicare ad un caso non regolato (in quanto per esso non si è trovato nessuna norma che lo contempli, neppure ricorrendo ad una interpretazione estensiva della portata della norma che regoli la fattispecie prossima a quella da decidere) una norma non scritta desunta da una norma scritta, la quale, però, risulta dettata per regolare un caso diverso, sebbene simile a quello da decidere.

Individuare tra due fattispecie diverse, una regolata ed un’altra non regolata, un rapporto di somiglianza, significa che di due entità può dirsi che sono simili se hanno qualche elemento in comune. L’elemento di contatto deve consistere nella fondamentale giustificazione della disciplina del caso. L’analogia si fonda su una identità di ratio: ossia sul riconoscimento di una finalità della norma positiva che ne giustifica l’operare anche nel caso (simile, ma) non contemplato dalla legge.

L’art. 12 cpv. delle preleggi autorizza non solo il ricorso alla analogia legis (applicazione in via analogica ad un caso non regolato di singole disposizioni ritenute adatte a regolare quella fattispecie), ma pure, se il caso rimane ancora dubbio perché non si rinviene nell’ordinamento una norma analogicamente ad esso applicabile, il ricorso alla analogia iuris (principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato). In tal caso il caso viene deciso ricavando una norma non scritta estrapolando la regola solutoria del caso “dubbio” dai generali orientamenti del sistema legislativo.

L’analogia non è consentita per le leggi penali, né per quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi (art. 14 disp. prel.). Il divieto si giustifica, in relazione alle norme penali, per il principio di stretta legalità che caratterizza le norme incriminatrici: nullum crimen sine previa lege penali (nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto compiuto, art. 25, comma 2, Cost.). Il divieto dell’analogia nell’applicazione delle leggi penali (incriminatrici) ed eccezionali non vale per l’interpretazione estensiva, con la quale ci si limita ad adeguare la portata letterale della norma alla effettiva volontà legislativa; in riferimento a norme eccezionali (carattere di deroga), il divieto per analogia si giustifica con la logica di non ampliare le deroghe, privilegiando, di fronte ai casi non regolati, la disciplina normale e non quella eccezionale.

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3. Fatto, atto e negozio giuridico

I fatti giuridici

Per fatto giuridico s’intende qualsiasi avvenimento cui l'ordinamento ricolleghi conseguenze giuridiche.

Si parla di fatti giuridici in senso stretto o naturali quando le conseguenze giuridiche sono ricollegate ad un evento senza che assuma rilievo se a causarlo sia intervenuto o meno l’uomo (es. morte per cause naturali di una persona).

Si parla invece di atti giuridici, se l'evento causativo di conseguenza giuridica postula un intervento umano (i reati, i contratti, le sentenze).

La giuridicità di un fatto non dipende da caratteristiche intrinseche di quell’avvenimento, bensì dalla circostanza estrinseca che da quell’evento derivi, in forza di una norma giuridica che lo disponga, un effetto giuridico.

Gli atti giuridici

Per atto giuridico si indica un avvenimento o una situazione prevista dalla fattispecie di una norma ove l’evento causativo postula un intervento umano (i reati, i contratti, le sentenze).

Gli atti giuridici (= atti umani consapevoli e volontari rilevanti per il diritto) si distinguono in due categorie: atti conformi alle prescrizioni dell’ordinamento giuridico (atti leciti) e atti compiuti in violazione di doveri giuridici e che producono la lesione del diritto soggettivo altrui (atti illeciti o fatti illeciti; artt. 2043 ss. c.c.).

Gli atti leciti si distinguono in:

• Operazioni (o atti reali, o materiali o comportamenti) che consistono in modificazioni del mondo esterno (es. la presa di possesso di una cosa);
• Dichiarazioni, che sono atti diretti a comunicare ad altri il proprio pensiero/volontà, ecc. (fatti di linguaggio). Tra le dichiarazioni, la maggiore importanza va attribuita ai negozi giuridici, ossia alle dichiarazioni con le quali i privati esprimono la volontà di regolare in un determinato modo i propri interessi, nell’ambito dell’autonomia a loro riconosciuta dall’ordinamento.
• Dichiarazioni di scienza: quelle con le quali non si esprime una propria volontà,