Riassunto esame Diritto penale, prof Trapani libro consigliato Diritto penale italiano, Gallo - cap 1 6

Diritto penale italiano-Gallo

Cap 1: Caratteri della regola giuridica e regola giuridica penale

Oggetto dell’indagine e analisi della formulazione

Si identifica il diritto penale con il complesso di regole che ricollegano ad un certo fatto una sanzione a cui si riconosca natura penale, senza escludere:

• A) Regole che, operando sul piano penale, non dispongono sanzioni (es: amnistia, prescrizione)
• B) Regole che prevedono modifica di conseguenze sanzionatorie (es: aumento, diminuzione pena)

Si accetta la formula sintetica per cui il dir penale è la parte dell’ord giur che disciplina i fatti costituenti il reato e più analiticamente “il complesso di norme giur-statuali che prevedono fatti cui è collegata come conseguenza la costituzione, modificazione, estinzione del dovere di applicare una sanzione penale”.

Genus

Le regole penali appartengono al genus delle regole giur-statuali:

• Giuridiche → dotate di effettività fornendo la collante con le regole del complesso sociale, statuale → imputabile all’ord che appare idoneo a garantire l’effettività delle regole (proprie di un ord nel complesso dotato di effettività); rimane impregiudicata la questione se tali regole siano tutte di dir pubblico.

Tali regole prevedono elementi costitutivi, modificativi, estintivi di conseguenze sanzionatorie di ordine penale: ciò è fondamentale per la loro applicazione e interpretazione, poiché permette di individuare le regole penali come una categoria determinata con principi peculiari caratterizzati dalla natura della sanzione “penale” o “criminale”.

Sanzioni esecutive e punitive

Le sanzioni si distinguono in 2 categorie:

• 1) Esecutive → consistono nell’esecuzione del precetto giur violato o a costituire una situazione di fatto equivalente a quella che si sarebbe realizzata se si fosse adempiuta la regola trasgredita
• 2) Punitive → hanno come contenuto una diminuzione di beni giur (libertà personale, patrimonio) di cui è titolare un sogg che nel dir penale non può essere che l’autore del fatto condizionante la conseguenza sanzionatoria

Differenza → es: nel furto la sanzione del 624cp è punitiva mentre la restituzione della cosa è esecutiva; per l’opinione dominante tutte le sanzioni criminali sono positive, mentre altro caso è quello delle conseguenze delle disp speciali che si aggiungono alle pene accessorie.

Non basta qualificare la sanzione criminale come punitiva per individuarla rispetto alle altre sanzioni, ma è necessaria un’analisi sui caratteri che contrassegnano come giur-penale una certa regola: bisogna prescindere dai contenuti delle conseguenze sanzionatorie, ma le sanzioni criminali si distinguono dalle altre per l’applicabilità solo mediante il riferimento alle regole di accertamento dei fatti, di irrogazione ed esecuzione delle sanzioni che costituiscono il “processo penale”.

Si potrebbe obiettare che per le misure di prevenzione ricorrono modi e forme del processo penale, ma riportarle nelle reazioni sanzionatorie penali ha il vantaggio di assicurare garanzie cost; per la volontà normativa sono penali le sanzioni espressamente definite come tali dalla legge, pertanto si perviene al processo penale una volta accertata la natura penale della conseguenza → per individuare le sanzioni penali si ricorre al criterio nominalistico che non basta in quanto talvolta nomen iuris alcune sanzioni amministrative presentano lo stesso di quelle penali, ma ove non sia sufficiente si ricorre a criteri interpretativi (intenzione del legislatore) che consentono di qualificare una norma come penale.

La struttura della regola penale

Quello che interessa è cogliere la struttura della proposizione giur astratta, che consta di tutte le disp che si combinano in un’affermazione di giuridicità di un determinato comportamento umano.

Poiché il nostro ord penale è suscettibile di una qualificazione che permetta un modello arricchito da connotazioni ulteriori? → nel nostro ord sono previsti fatti di reato che non rientrano nella sfera di dominio dell’agente a cui la volontà di esso non era diretta (resp oggettiva): in tali ipotesi non è individuabile il comando di cui i comportamenti in questione dovrebbero rappresentare violazione, quindi si esclude la possibilità di definire la norma penale nella “forma” di imperativo ma si potrebbe parlare di direttiva, linea di tendenza, evoluzione.

Bisogna però tenere conto del principio della natura personale della resp penale (27 Cost) che pone un problema di:

• 1) Contenuto → al dettato in questione sono stati attribuiti nel tempo contenuti differenti: da una prima lettura, per cui l’art.27 si limitava a sancire il divieto di resp penale per “fatto altrui”, dottrina e giurispr si orientano che ad assicurare personalità alla resp penale non basterebbe che il fatto sia posto dal sogg sanzionato ma è necessaria l’indispensabilità di crit sogg di imputazione che inverano la rilevanza del soggetto come “persona umana” (di tale indirizzo Cass e CC) riportando l’agire del sogg alla sfera di dominio della volontà effettiva o potenziale. Se dette regole svolgono il ruolo di criteri alla cui stregua deve essere giudicata la legittimità delle disp di legge ordinaria si conclude che per le ipotesi contrassegnate da resp oggettiva non può sostenersi che forma della regola penale sia il comando in quanto nel sistema cost ogni regola di dir è correttamente imputabile all’ord fino al giorno successivo alla pubblicazione della decisione della CC che ne dichiari l’illegittimità.

Fuori da tale fenomenologia rilevano le decisioni della CC interpretative di rigetto → quando la CC dichiara la legittimità cost di una legge ordinaria può dirsi che viene implicitamente assunta come operativa una regola cost, mentre se agli art di legge si attribuiscono contenuti diversi è necessario operare una scelta tra contenuti ipoteticamente affidabili con un giudizio non su formulazioni astratte ma su norme vigenti nel significato che assumono con le altre norme del sistema; è pacifico che la funz costitutiva delle sent di legittimità può essere adempiuta soltanto con un procedimento di doppia interpretazione: del testo legislativo ordinario (inserite fattispecie poste da dettati di rango cost) e di quello di grado superiore in base al quale il 1° deve essere valutato.

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• 2) Efficacia → il problema della portata che nel sistema possiede il 27 Cost va affrontato tenendo conto oltre che della funz anche del contenuto di accertamento delle sent di legittimità cost; ogni proposizione normativa che non enunci i requisiti minimi di imputazione soggettiva che garantiscono l’osservanza del princ di resp penale personale va integrato dai requisiti in questione → CC procede con le sent interpretative di rigetto riconoscendo la necessità di ritenere operativo un modo di intendere il rapporto tra regole cost ed ordinarie.

La certezza del dir è fatta salva dall’esigenza che alla regola cost sia stata attribuita una determinata valenza ad opera del giudizio della CC (crit legislativamente consacrato) → si esprime la concezione imperativistica del dir non a livello generale ma circoscritto al 27 Cost.

La norma penale reale

Al termine norma si attribuiscono le strutture più varie e le differenze formali sembrano consistere nella determinazione del sogg il cui comportamento è normativamente fissato.

Il destinatario della norma penale è il sogg passibile di sanzione qualora ponga in essere un dato comportamento: ciò che rileva non è l’effettività della sanzione ma la condiz di assoggettamento alla possibilità di una sanzione in conseguenza della commissione di un fatto, inoltre il prodursi dell’effetto sanzionatorio non può fare a meno di regole che disciplinino l’accertamento del fatto che condiziona l’assoggettamento a sanzione.

Se ne deduce che la norma penale reale, proposizione che esaurisce significato che a una condotta umana è attribuito nel settore penale, consta di segmenti che delineano fattispecie condizionante e conseguenze condizionate (dir penale sostanziale) e di segmenti che dispongono come deve essere accertata detta fattispecie, pronunciate ed eseguite le conseguenze sanzionatorie (dir penale processuale), nel sistema costituzionale tali 2 segmenti si compongono in un tutt’uno.

Il concetto di norma penale, essendo di teoria generale e sottratto a condizionamenti del dir positivo, è un concetto puro da cui non possono trarsi regole positive e non ne dipende la sua validità.

Diritto pubblico e diritto penale

Ci si chiede se il dir penale sia composto tutto da regole di dir pubblico o se ne facciano parte anche regole di dir privato e nella difficoltà di cogliere i contenuti, è la forma a determinare l’appartenenza della regola giur ad una delle 2 grandi famiglie, si adottano 2 distinte tecniche di tutela:

• A) Conseguenza sanzionatoria, ossia il meccanismo che conduce alla sanzionabilità in concreto, attivata d’ufficio con l’acquisizione della notizia di illecito da parte degli organi del procedimento, quindi tale interesse è ritenuto meritevole di una difesa che prescinde da dichiarazioni di volontà del titolare dell’interesse leso, pertanto la reazione ad un offesa è concepita come affare che non riguarda soltanto l’offeso bensì la collettività giuridicamente organizzata → norme penali reali di dir pubblico per la parte contrassegnata dalla messa in moto d’ufficio del meccanismo coattivo-sanzionatorio
• B) La realizzazione della conseguenza sanzionatoria è subordinata ad una dichiarazione di volontà del privato titolare dell’interesse assunto come leso, pertanto l’attribuzione al privato di tale facoltà si spiega poiché l’interesse protetto è ritenuto di pertinenza, prima che della collettività, del privato → norme penali reali di dir privato se interviene la dichiarazione necessaria del privato

Per la riconducibilità della norma penale a comando e a seconda della circostanza che il meccanismo sanzionatorio sia attivato nell’uno o altro modo, si individuano le situazioni giur-soggettive scaturenti dalla norma penale che nell’incontro con la norma attengono alla posizione del sogg rispetto ad un comportamento ipotetico (proprio o di altri soggetti) normativamente fissato.

Le situazioni giuridico-soggettive discendenti dalla regola penale

Per le figure discendenti dalla regola penale si impone una distinzione: alcune significano i modi in cui si articola la regolarità della norma, altre presuppongono il riferimento ad elementi di fattispecie reali perciò la validità di queste ultime è condizionata storicamente ed la validità è estesa ad un ambito minore delle prime; tali 2 gruppi contemplano la medesima realtà ma si pongono nelle 2 diverse prospettive del comportamento (condotta riferita ad un soggetto) e del soggetto → la disputa sulla posizione favorevole si è conclusa con l’assunzione a punto centrale del sistema giur del concetto di obbligo, perciò il mezzo tecnico con cui il dir opera è la subordinazione di determinati interessi a vantaggio di altri: si parla di obblighi per una situazione favorevole che pone i termini di un rapporto giur e di doveri, ossia situazioni sfavorevoli alle quali non corrisponde un altrui dir soggettivo e per la sanzionabilità di essi è soltanto ciò che ordinariamente rileva l’illiceità di un fatto.

La liceità o illiceità di un fatto, stante l’insufficienza della “sanzione”, dipende dal complessivo (non ci si ferma ad un solo elemento che concreta la violazione del dovere) trattamento che trova nell’ord (qualifica di un comportamento e reazione ad esso dell’ord). Il giudizio di disvalore dell’ord su un certo comportamento si fonda sulla sanzionabilità in quanto del comportamento deve affermarsi la contrarietà a un dovere e ove si realizzi il comportamento descritto nella fattispecie condizionante.

Interessi obiettivamente protetti e diritto soggettivo

L’incontro tra norma incriminatrice e il sogg portatore dell’interesse tutelato dà luogo ad una situazione soggettiva passiva favorevole per quanto concerne la soddisfazione dell’interesse e per l’attuazione della tutela posta dall’ord. La soddisfazione dell’interesse tutelato dipende dalla circostanza che i 3i consociati si astengano da indebite ingerenze poste in essere da comportamenti previsti dalla norma incriminatrice → interesse obiettivamente protetto.

Nel caso in cui la concretizzazione dell’effetto sanzionatorio è subordinata alla manifestazione di volontà posta dal titolare dell’interesse → dir soggettivo caratterizzato da diversa intensità a seconda che si eserciti sulla messa in atto del meccanismo coattivo-sanzionatorio o sull’estinzione del procedimento o reato che ne costituisce l’oggetto: si parla di situazione attiva rispetto al potere di azione per attuare la tutela e passiva per l’aspettativa di non ingerenze esterne.

La natura primaria o secondaria della regola penale

Ci si chiede se sia esatto che ogni norma penale presupponga necessariamente una violazione antecedente di una norma non penale: tale discorso sulla natura primaria o secondaria delle norme penali non è importantissima, ciò che rileva è se sia giusto che ogni fatto costitutivo di reato passi necessariamente attraverso la realizzazione di un momento di torto oggettivo prima della realizzazione degli elementi soggettivi del fatto di reato → il momento di torto oggettivo esiste ed è antigiuridico poiché sanzionato dalla conseguenza dell’impedibilità e tale sanzione è posta in essere quando è minacciata un’ingerenza non giustificata nella sfera giur propria o altrui indipendentemente dal realizzarsi di requisiti di carattere psicologico (dolo, colpa) che poi sono necessari per il sopravvivere della sanzione penale, inoltre tale aspetto rileva anche per il raccordo tra illecito civile e penale.

Ogni sanzione è un comportamento che se non si giustifica come reazione all’illecito sarebbe esso stesso un illecito ed inoltre, menomando ogni situazione di dir preesistente, verrebbe ad essere un vero e proprio comportamento antigiuridico, salvo che non lo sia se derivante da un precedente illecito; ogni illecito penale passa attraverso un momento che pone in essere questo illecito oggettivo al quale si può reagire in via sanzionatoria con l’impedibilità (legislativamente consacrata) che se non fosse condizionata dall’illecito sarebbe un indiscusso comportamento antigiuridico.

Regola penale e regola morale

Ci si chiede quale sia il rapporto tra regole morali ed etiche e bisogna stabilire se valutazione giuridico-penale e giudizio morale coincidano o debbano coincidere: i sostenitori della tesi affermativa avvertono che la valutazione giur non può scendere alla radice dell’azione per coglierne la più lieve sfumatura, quindi le valutazioni attributive di significato giur a condotte umane devono trascurare la persona nella sua essenza per concentrarsi sul tipo. L’illecito penale è un illecito personale, ma si considera che la norma penale non può rinunziare ad un minimo di generalizzazione a pena di abdicare alla funz del dir di fornire regole per il comportamento umano.

La contrapposizione tra irripetibilità (individualità del giudizio etico che è assoluto poiché concreto) e il carattere astratto dei giudizi di dir non potrà mai essere superata: ciò non significa affermare l’amoralità del fenomeno giur che, considerato sia esperienza giur sia norma, è sempre oggetto di giudizio etico, né escludere per il legislatore l’obbligo di plasmare i propri precetti in conformità ai giudizi della morale → rapporto di diversità, in quanto non si può negare validità ad una valutazione giur sulla base di una mancata corrispondenza ad una valutazione morale.

Cap 2: Le fonti

Fonti di produzione e fonti di cognizione

La locuzione “fonti del dir” ha 2 accezioni:

• 1. Di produzione → come modi di produzione del dir, attualmente si indica tanto il procedimento con cui la regola giur è creata, quanto la regola creata attraverso esso: tale distinzione rileva solo a proposito delle regole poste in essere dalla volontà del legisl, mentre per la consuetudine cogliere la struttura della regola è fondamentale.
• 2. Di cognizione → strumenti materiali mediante con cui il dir è portato a conoscenza dei destinatari

Gradualità delle regole giuridiche. Regole primarie e regole secondarie

Ogni ord giur si impernia sulla gradualità delle regole che lo compongono, infatti ogni regola trova la ragione della sua giuridicità in una regola di rango superiore fino a giungere ad una proposizione che si giustifica da sola: essa esprime come si produce il dir in un determinato ambito riflettendo una constatazione di carattere storico attraverso un posterius che descrive ciò che già è → rappresenta il crit riassuntivo dei modi di formazione del dir: non è dover essere ma esser dovuto.

Si considerano primarie le leggi ordinarie promanate dal potere legislativo, mentre secondarie i regolamenti promanati da poteri oggettivamente e funzionalmente diversi dal potere legislativo, essi sono subordinati alla legge su 2 piani distinti:

• 1. Norma secondaria non può modificare quella primaria
• 2. Riserva di legge → disciplina si verifica quando il legisl esclude che una certa materia o un certo modo di produzione