Riassunto esame Diritto costituzionale comparato

Diritto costituzionale comparato

Giuseppe De Vergottini

CEDAM, nona edizione (2013)

Indice

• Pag 3: Premessa
• Pag 13: [Parte prima] Stato e costituzione - Lo stato
• Pag 17: [Cap II] Le forme di stato e di governo
• Pag 24: [Cap III] La costituzione
• Pag 28: Le variazioni della costituzione
• Pag 31: La protezione della costituzione
• Pag 34: [Parte seconda] Lo stato di derivazione liberale – La forma di stato
• Pag 35: Il potere limitato
• Pag 36: La posizione del cittadino nello stato
• Pag 40: Governo diretto e indiretto
• Pag 44: La ripartizione funzionale del potere
• Pag 47: La ripartizione collaborativa del potere fra ente sovrano e enti autonomi
• Pag 54: La concentrazione come eccezione
• Pag 56: La ripartizione verticale del potere
• Pag 60: [Cap II] Le forme di governo
• Pag 61: La tipologia tradizionale. Il ruolo dei partiti e della opposizione

Premessa

Istituzioni politiche e comparazione nel campo del diritto costituzionale

Nonostante in questi anni stiamo vivendo il fenomeno della “globalizzazione”, ogni stato ha (o pretende di avere) un ordinamento prodotto dalle proprie fonti normative interne.

Con “comparazione giuridica” ci si riferisce, quindi, all'operazione di raffronto fra ordinamenti, istituti e normative di diversi ordinamenti; tale raffronto viene utilizzato, ad esempio, al fine di valutare meglio progetti di formazione di una nuova costituzione, di revisione costituzionale, di legislazione o addirittura per immettere nel proprio ordinamento regole giuridiche vigenti in un altro.

In particolare, il diritto pubblico comparato si interessa dei modi attraverso cui i diversi ordinamenti disciplinano l'organizzazione e l'esercizio del potere pubblico, oltre che della posizione degli individui e dei gruppi in relazione al potere.

La scienza della comparazione affronta una serie di problemi che possono riportarsi alle seguenti tematiche:

Perché comparare (problema della funzione), cosa comparare (problema dell'oggetto) e come comparare (problema del metodo).

Queste tematiche, però, non sono pienamente risolte da una adeguata impostazione scientifica, e ciò è dovuto sostanzialmente per due ragioni:

• Tali lacune sono dovute alla scarsa attenzione per la comparazione a causa del suo uso non sistematico.
• In passato le comparazioni si sono svolte fra ordinamenti e istituti appartenenti ad un'area politico-istituzionale sostanzialmente omogenea (la c.d. area “euro-atlantica”), la quale ha in comune l'assetto di democrazia liberale, in passato vista come la forma politica “naturale” le cui deviazioni erano viste quindi come degenerazioni di quella forma di stato.

Tale visione del mondo (“eurocentrica”) cominciò a svanire solo dopo l'entrata in scena dello stato sovietico e dopo la nascita di nuovi stati generati dalla decolonizzazione; tali realtà divergenti dal modello “classico” costituivano dei casi troppo evidenti, pertanto queste nuove forme di stato si affiancarono (per importanza) alla forma di stato democratico-liberale.

La diffusione imitativa delle idee costituzionali e la convergenza fra ordinamenti

A partire dalla fine del secondo conflitto mondiale, i principi costituzionali hanno circolato seguendo la rimodulazione delle sfere di potere degli stati (dove le principali rimodulazioni di potere sono state la decolonizzazione, la nascita di entità internazionali e sovranazionali e la fine della contrapposizione tra il blocco occidentale e il blocco sovietico); il fenomeno delle “transizioni costituzionali” ha comportato, in numerosi casi, il passaggio da costituzioni autoritarie a costituzioni improntate ai principi del costituzionalismo liberale.

Questo processo di “diffusione/migrazione delle idee costituzionali” è caratterizzato dal fatto che viene assunto un modello come esemplare, in quanto degno di imitazione, e viene reiterato in altri ordinamenti tramite interventi giurisprudenziali o normativi con intensità e rilevanza variabile a seconda della circostanza (si può trattare di una recezione spontanea, ma può essere anche una vera e propria imposizione dall'alto, come l' “esportazione della democrazia” avuta in seguito al conflitto irakeno).

È bene sottolineare che non si tratterà di una riproduzione fedele al modello in tutti i suoi aspetti, quanto piuttosto si tratterà di adattare il modello “pilota” alle esigenze dell'ordinamento imitante; casi di totale coincidenza fra testo del modello e testo imitante non sono storicamente verificabili.

La convergenza, la universalizzazione del diritto costituzionale e il ruolo della comparazione

Sebbene sia innegabile che gli stati rimangono (o ritengono di rimanere) ancora oggi arbitri nel decidere di volta in volta l'apertura verso ordinamenti esterni, il “principio di sovranità” degli stati nazionali ha subito torsioni e contrazioni a causa della progressiva affermazione di vincoli normativi discendenti da istituzioni super-statali dotate di poteri omogeneizzanti, e a causa di una comunione di valori fondanti il nucleo essenziale delle costituzioni (ciò è quanto sostiene la dottrina della “universalizzazione del diritto costituzionale”).

I giudici sono i promotori di questo diritto costituzionale “cosmopolitico”, in quanto, potendo risolvere una questione grazie al ricorso anche ad un ordinamento giuridico diverso da quello nazionale, diventano i protagonisti del superamento della “chiusura” degli ordinamenti nazionali; tale fenomeno è accentuato inoltre dal “dialogo” tra corti e giudici di diversa nazionalità, che si riuniscono in convegni in cui si scambiano idee e citano le proprie sentenze (fenomeno in uso prevalentemente negli stati di ispirazione liberale che condividono la stessa forma di stato).

In alcuni casi, come l'art. 39 della Costituzione del Sudafrica, è la stessa Costituzione a stabilire che i giudici possano prendere in considerazione il “diritto straniero” al fine di “promuovere i valori di una società democratica e aperta”.

La funzione della comparazione nel diritto costituzionale

La comparazione può essere utilizzata per rispondere ad esigenze sia di natura teorica che di natura pratica:

• Può essere utilizzata dal ricercatore che ricorre alla comparazione a fini conoscitivi, per approfondire un argomento di diritto, e quindi per scopi meramente culturali.

Un esempio dell'importanza dello studio teorico della materia è dato dalla formazione dei concetti di “forma di stato” e di “forma di governo”, nati grazie all'esame empirico e comparato delle diverse esperienze costituzionali contemporanee e del passato.

Inoltre l'approccio “teorico” alla comparazione permette, mediante il confronto con normative e prassi di altri ordinamenti, la comprensione di istituti dell'ordinamento di riferimento; in questa prospettiva la comparazione è un metodo attraverso cui affinare l'educazione e la formazione del giurista nazionale.

• Può essere adoperata dal legislatore che utilizza il dato comparativo al fine di meglio impostare la produzione di nuove norme destinate ad operare in futuro.

In questi casi la comparazione ha un ruolo significativo nella fase preparatoria della legge (negli uffici legislativi dei ministeri o in seno alle commissioni parlamentari, molto meno quando essa è in fase di discussione parlamentare); come esempio dei riferimenti comparatistici in sede legislativa si può citare la l. 675/1996 (legge sul trattamento dei dati personali) in cui si fa riferimento al concetto di privacy già affermato in altri ordinamenti, e l'introduzione delle “autorità indipendenti” basate sul modello americano delle “Authorities”.

Oltre a forme di condizionamento che riguardano singoli istituti, vi sono quelle che investono l'intera concezione dello Stato:

È certo che vi sono stati e vi sono ordinamenti che si pongono da modello di riferimento per altri stati per ragioni che vanno dal prestigio, come nel caso dell'influenza della costituzione presidenziale degli Stati Uniti nei confronti delle repubbliche ibero-americane o come nel caso dei paesi sovietici che adottarono la Costituzione stalinista del 1936, fino alla diretta imposizione, come nel caso delle costituzioni lasciate dalle potenze coloniali al momento della concessione dell'indipendenza o come nel caso dell'imposizione di una costituzione da parte della potenza vincitrice sullo stato sconfitto, in pratica quanto avvenuto con la Costituzione giapponese del 1946 imposta dal governo statunitense.

Il metodo della comparazione è adottato anche in seno alle assemblee costituenti; basti pensare alla nostra “commissione dei 75”, che si preoccupò di acquisire una documentazione sulla disciplina costituzionale di svariati paesi, ai lavori preparatori della Legge Fondamentale tedesca del 1946, della costituzione francese del 1958 e di quella spagnola del 1978; ovviamente le tracce della comparazione si rinvengono nei testi finali delle costituzioni (se, ad esempio, si considera la costituzione spagnola del 1978, in essa si possono trovare gli istituti della “sfiducia costruttiva” presente nella Legge Fondamentale, del Consiglio Superiore della Magistratura, presente nella costituzione italiana, e del Difensore del popolo, ispirato all'istituto dell' “Ombudsman” presente nelle costituzioni scandinave).

• Può essere utilizzata dal giudice sempre e soltanto in una circoscritta prospettiva di utilità per la formazione della sua decisione, destinata, pertanto, a risolvere il caso concreto sottoposto alla sua attenzione.

Come già accennato, dopo il secondo conflitto mondiale si è diffusa negli stati liberali una cultura dei diritti sempre più condivisa (c.d. “universalizzazione del diritto costituzionale”) che ha contribuito al forte incremento della cooperazione fra le corti costituzionali e all'uso della comparazione con il diritto straniero.

Quando utilizzata dal giudice costituzionale, la comparazione ha la funzione di agevolare l'interpretazione del proprio diritto nazionale da applicare al caso concreto; la comparazione è un elemento costitutivo della interpretazione costituzionale, utilizzato in sede “cognitiva” o, più raramente, in sede decisoria (a differenza dell'uso “ricognitivo” fatto dal legislatore al fine di aiutare la preparazione del testo normativo).

Il giudice nel suo argomentare non applica il diritto o i precedenti giudiziari stranieri, ma li utilizza come elementi utili per una migliore interpretazione delle proprie leggi.

Riassumendo, il ricorso al diritto straniero (o al diritto internazionale):

• Può essere fatto a titolo meramente ornamentale per “corredare” il ragionamento del giudice.
• Può servire per rafforzare o negare una tesi interpretativa.
• Può addirittura rivelarsi essenziale quando il giudice si trovi a dover risolvere un caso per cui il legislatore nulla ha previsto (vedi caso Englaro, in cui il giudice si trovava in condizione di emettere una sentenza in carenza di una legge italiana sul fine vita).

Per quanto riguarda i “materiali” da cui il giudice può trovare ispirazione, bisogna distinguere due fasi:

• Nella fase cognitiva il giudice può estendere l'attenzione anche a diritto del tutto lontano dai principi costituzionali; in questa fase egli ha massima discrezionalità.
• Nella fase decisionale il giudice può trovare ispirazione solo in ordinamenti che condividano i principi costituzionali che caratterizzano il proprio ordinamento, in quanto, se così non fosse, si tradirebbe la stessa costituzione che si intende tutelare.

Giurisdizioni internazionali e comparazione

Le giurisdizioni internazionali, oltre a trattati e consuetudini, possono fare riferimento a principi di diritto che sono accolti dagli ordinamenti statali interessati all'attività dell'organo giudicante (principi definiti come “comuni” o “generali”); in particolare, l'art. 38 dello statuto della Corte Internazionale di Giustizia dispone che la Corte applica, oltre alle convenzioni e alle consuetudini, anche i “principi generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni civili”, e l'art. 21 dello statuto della Corte Penale Internazionale prevede che la stessa faccia ricorso, oltre che alle fonti statutarie e alle fonti proprie del diritto internazionale, anche ai “principi generali derivati dal diritto proprio dei sistemi legali degli stati”.

Per procedere al giudizio sulla “generalità” di un principio in esame si ricorre ad una operazione comparativa fra i diversi ordinamenti.

Anche le corti internazionali regionali (nel caso europeo, la Corte di Giustizia della Unione Europea e la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo) quando procedono in via comparativa fanno prevalentemente ricorso al diritto degli stati membri.

La Corte di Giustizia Europea viene a volte definita come “giudice comparatista per eccellenza”, in quanto è spesso chiamata a far ricorso al diritto e alla giurisprudenza degli stati membri; anche se dall'esame della sua giurisprudenza si può ritenere che la Corte, piuttosto che fare comparazione, selezioni liberamente quelle disposizioni o quei precedenti che possono essere considerati utili al suo ragionamento, attingendo di volta in volta al patrimonio dei diritti dello stato che meglio si adatta alla soluzione del caso all'esame della Corte (es. s. Dorsch Consult v. Council and Commission 15 Giugno 2000 C-237/98).

La base giuridica per il ricorso alla comparazione si trova nella previsione dell'art. 6 del TUE, secondo cui i diritti fondamentali risultanti dalle “tradizioni costituzionali comuni agli stati membri” fanno parte del diritto della Unione in quanto “principi generali”.

A causa della incompletezza delle norme comunitarie in tema di diritti, la Corte di Giustizia fu costretta, negli anni settanta del secolo scorso, a recepire dagli ordinamenti costituzionali degli stati membri i principi giuridici che le erano indispensabili per pronunciare le sue sentenze.

La Corte, in assenza di una disciplina comunitaria dei diritti, iniziò con l'individuare dei principi in materia di tutela dei diritti fondamentali propri delle tradizioni costituzionali comuni agli stati membri; in altre parole, le tradizioni comuni venivano individuate partendo dalle tradizioni costituzionali nazionali (anche se c'è chi sostiene che le tradizioni costituzionali comuni abbiano costituito solo un “paravento” al riparo del quale la Corte ha potuto elaborare in tutta autonomia una propria carta “non scritta” dei diritti concretizzatasi, poi, nella Carta di Nizza del 2000).

Anche la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo è definita “giudice comparatista per eccellenza” in quanto usa, per la sua giurisprudenza, il diritto degli stati membri in via comparativa (la Corte EDU rivolge la sua attenzione anche ad ordinamenti esterni alla Convenzione, in particolare alla giurisprudenza della Corte interamericana, della CIG e al Comitato per i diritti umani delle Nazioni Unite); la rassegna che essa compie è volta a ricercare normative condivise dagli stati membri che le permetta di stabilire un “comune denominatore” tra gli stati, per il riscontro l'attenzione non viene prestata solo alle legislazioni ma è allargata anche alle costituzioni, alla dottrina, alla giurisprudenza e ai rapporti della “commissione di Venezia”.

Quanto più larga è la diffusione (anche detto “consenso europeo”) di una normativa tra gli stati membri del Consiglio d'Europa, tanto più facilmente essa sarà fatta rispettare dalla Corte; al contrario, se una norma è poco diffusa tra gli stati membri, la Corte sarà costretta ad emettere sentenza concedendo dei “margini di flessibilità” nella valutazione ed applicazione della normativa in questione nei riguardi dello stato inadempiente.

Essendo gli ordinamenti nazionali “mutevoli”, l'attività della Corte è considerata uno “strumento vivente” proprio perché se cambia la posizione dei singoli stati cambia anche quel “denominatore comune” su cui si basa il giudizio della Corte (il fenomeno è verificabile, ad esempio, nella sentenza Goodwin v. UK).

L'oggetto della comparazione nel diritto costituzionale

L'oggetto della comparazione nel diritto costituzionale sono, generalmente, gli ordinamenti statali e le loro istituzioni, anche se si deve notare che la comparazione può interessare anche ordinamenti di organizzazioni internazionali.

Per operare al meglio la comparazione con un diritto “straniero” è necessario lo studio accurato del diritto straniero in modo da ottenerne una effettiva comprensione utile per il successivo esame comparato; si dovrebbe acquisire conoscenza della sua storia costituzionale, del sistema delle fonti, della effettiva attuazione della normativa costituzionale e della sua terminologia giuridica (in modo tale di diffidare da apparenti e superficiali similitudini tra termini, ma guardando alla funzione che quell'istituto svolge a prescindere dal termine con cui viene identificato).

È importante non confondere la semplice analisi e conoscenza di ordinamenti stranieri con l'attività di comparazione: la differenza fra il semplice studio e la considerazione di questo a fini comparativi è data dal fatto che il primo ha carattere descrittivo, mentre lo studio del diritto straniero