Riassunto esame Diritto commerciale

Diritto commerciale

Costituzione Italiana art. 41 e 42.

• Si riconosce la proprietà privata e la libera iniziativa economica.
• Si riconosce dunque un modello di sviluppo economico basato sull’economia di mercato che presuppone:

• Tendenziale libertà dei privati di dedicarsi alla produzione e alla distribuzione di quanto necessario per il soddisfacimento dei bisogni materiali della collettività.
• Libertà di coesistenza di una pluralità di operatori economici e la libertà di competizione economica, indirizzata, controllata e coordinata dagli interventi dei pubblici poteri nella vita economica.

Il fenomeno imprenditoriale è quindi l’asse portante dello sviluppo economico, obiettivo perseguito dal nostro ordinamento attraverso una normativa che riguarda sia i singoli rapporti economici, disciplina dei singoli atti di autonomia privata a contenuto patrimoniale, celerità e sicurezza alla circolazione dei beni e tutela del credito, sia l’attività di impresa, statuto professionale.

Diritto commerciale → sezione del diritto privato che disciplina l’attività e gli atti dell’impresa. Caratteri fondamentali qualificanti:

• Specialità delle norme → diverse da quelle valevoli per la generalità dei consociati e fondate su propri ed unitari principi ispiratori.
• Uniformità internazionale → liberalizzazione dei rapporti commerciali internazionali. Supera le barriere nazionali e tende all’integrazione, esigenze di uniformità e armonizzazione internazionale.
• Diritto in continua evoluzione → segue le esigenze economiche e del marketing che impongono continui cambiamenti.

L’imprenditore

Il sistema legislativo. imprenditore e imprenditore commerciale

L’imprenditore Art. 2082 c.c. → colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi.

Tipologia delle imprese tre criteri:

• Oggetto dell’impresa, imprenditore agricolo, imprenditore commerciale.
• Dimensione dell’impresa, piccolo imprenditore, imprenditore medio-grande.
• Natura del soggetto che esercita l’impresa, impresa individuale, società, impresa pubblica.

Regolato da:

• Statuto generale dell’imprenditore, disciplina dell’azienda, segni distintivi, concorrenza e consorzi, disposizioni speciali in tema di contratti.
• Statuto dell’imprenditore commerciale, integrativo del precedente, iscrizione al registro delle imprese, pubblicità legale, rappresentanza commerciale, scritture contabili, fallimento.

Requisiti minimi necessari e sufficienti: è colui che esercita:

• Professionalmente → l’attività economica deve essere svolta in modo professionale, cioè in modo stabile, anche se non continuativo; esercizio sistematico di un’attività economica.
• Un’attività → comportamento positivo diretto a creare nuova ricchezza e nuova utilità, scopo di lucro od obiettiva economicità.
• Economica → soggetto attivo dell’impresa e del sistema economico, concorre all’organizzazione della produzione e alla distribuzione di ricchezza.
• Organizzata → l’attività economica deve essere conseguenza dell’organizzazione dei fattori produttivi.

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• Al fine della produzione o dello scambio → intermediatrice tra offerta di capitale, domanda di lavoro e domanda di beni e servizio. Dirigenziale in quanto rischia di non coprire il costo dei fattori produttivi impiegati e detiene il potere economico.
• Di beni o servizi.

La definizione generale d’imprenditore è anche definizione generale d’impresa.

Economicità dell’attività → L’impresa è “attività economica”. Deve essere esercitata con modalità che consentano almeno la copertura dei costi sostenuti con i ricavi conseguiti.

La professionalità → Esercizio abituale e non occasionale di una data attività produttiva.

Le categorie di imprenditori

Secondo l’oggetto dell’attività

• Imprenditore commerciale, categoria generale: ampia ed articolata disciplina fondata sull’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese, pubblicità legale, sull’obbligo della tenuta delle scritture contabili, sull’assoggettamento al fallimento e alle altre procedure concorsuali.
• Imprenditore agricolo, categoria speciale: è sottoposto alla disciplina prevista per l’imprenditore in generale ma è esonerato dalla tenuta delle scritture contabili e dell’assoggettamento alle procedure concorsuali, iscrizione nel registro delle imprese.
• Imprese civili: non menzionate esplicitamente dal legislatore.

L’imprenditore agricolo

L’imprenditore agricolo → è sottoposto ad una disciplina più leggera perché normalmente è più debole. Le attività agricole possono essere distinte in due grandi categorie:

• Le attività essenziali: la nozione originaria, chi esercita un’attività diretta alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura, all’allevamento del bestiame e attività connesse.
• Le attività per connessione: dirette alla trasformazione o all’alienazione di prodotti agricoli che rientrano nell’esercizio normale dell’agricoltura.
• Tutte le altre attività esercitate in connessione con la coltivazione del fondo, la silvicoltura e l’allevamento del bestiame.
• Attività dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione di prodotti ottenuti prevalentemente da un’attività agricola essenziale.
• Attività dirette alla fornitura di beni e servizi mediante l’utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse normalmente impiegate nell’attività agricola esercitata.

Condizioni necessarie:

• Connessione soggettiva: il soggetto che la esercita sia già qualificabile imprenditore agricolo in quanto svolge in forma di impresa una delle tre attività agricole tipiche.
• Connessione oggettiva: rapporto oggettivo tra attività connessa ed essenziale. Prevalenza: necessario e sufficiente è infatti solo che si tratti di attività aventi ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dall’esercizio dell’attività agricola essenziale.
• Le attività connesse non devono prevalere, per rilievo economico, su quelle dell’attività agricola essenziale.

L’imprenditore commerciale

L’imprenditore commerciale → è imprenditore commerciale chi esercita una o più delle seguenti categorie di attività:

• Industria: diretta alla produzione di beni e servizi.
• Commercio: attività intermediaria.
• Trasporti: attività di trasporto.
• Banche e assicurazioni: attività bancaria o assicurativa.
• Imprese ausiliarie: altre attività ausiliarie delle precedenti.

Secondo la dimensione dell’attività

Piccolo imprenditore → è sottoposto allo statuto generale dell’imprenditore. È invece esonerato, anche se esercita attività commerciale, dalla tenuta delle scritture contabili e dall’assoggettamento al fallimento e alle altre procedure concorsuali. Anche la nozione di piccolo imprenditore ha perciò nel sistema del codice civile rilievo essenzialmente negativo.

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Nel codice civile: attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei loro componenti della famiglia:

• Criterio della prevalenza: deve sempre sussistere la prevalenza del lavoro proprio e familiare.
• Prevalenza sul lavoro altrui e sul capitale. È perciò necessario che:
• L’imprenditore presti il proprio lavoro nell’impresa.
• Il suo lavoro e quello degli eventuali familiari che collaborano nell’impresa prevalgano sia rispetto al lavoro altrui, es. dipendenti, sia rispetto al capitale, proprio o altrui, investito nell’impresa.
• Prevalenza funzionale: la prevalenza del lavoro familiare sugli altri fattori produttivi.

Nella legge fallimentare: può fallire solo l’imprenditore commerciale purché non sia pubblico né piccolo. In nessun caso sarà esonerata dal fallimento l’impresa che venisse esercitata in forma di società commerciale. Dal 2007 si devono avere congiuntamente 3 parametri:

• Attivo patrimoniale annuo non superiore a 300k€.
• Ricavi lordi annui non superiore a 200k€.
• Debiti non superiori a 500k€.

L’impresa artigiana → fra i piccoli imprenditori.

L’impresa familiare → è impresa familiare l’impresa in cui lavorano e collaborano il coniuge, i parenti entro il 3° grado e gli affini entro il 2° grado dell’imprenditore: famiglia nucleare. Il legislatore riconosce e tutela determinati diritti patrimoniali e amministrativi:

• Mantenimento.
• Partecipazione agli utili.
• Prelazione sull’azienda.

Le decisioni in merito alla gestione straordinaria sono adottate, a maggioranza, dai familiari che partecipano all’impresa stessa.

Secondo la natura dell’attività

Impresa collettiva → tre figure:

• Impresa individuale.
• Impresa societaria → le società diverse dalle società semplici si definiscono tradizionalmente società commerciali. Statuto impresa commerciale:
• Parte della disciplina propria dell’imprenditore commerciale si applica alle società commerciali qualunque sia l’attività svolta. Obbligo di iscrizione nel registro delle imprese, tenuta delle scritture contabili.
• Esonero dal fallimento per società commerciali che esercitano attività agricola.
• Il fallimento della società comporta il fallimento dei singoli soci a responsabilità illimitata, in s.n.c., società in nome collettivo, e in s.a.s., società in accomandita semplice.

Impresa pubblica → l’attività di impresa può essere anche svolta dallo Stato e dagli altri enti pubblici. Vi sono tre forme di intervento possibili per lo Stato:

• Imprese-organo → organismi amministrativi possono svolgere direttamente attività di impresa avvalendosi di proprie strutture organizzative.
• Enti pubblici economici → applicazione disciplina statuto imprenditore commerciale, escluso fallimento e disciplina speciale per gestione crisi aziendale: la pubblica amministrazione può dar vita ad enti di diritto pubblico il cui compito istituzionale esclusivo o principale è l’esercizio di attività di impresa commerciale, es. Enel, FS, …
• Questo settore ha trovato due fasi successive in cui si è articolato il processo di privatizzazione: una formale, trasferimento in società di diritto privato, spa, in cui lo Stato è unico azionista, ed una seconda sostanziale con il collocamento delle azioni, sottoscrizione dei privati.
• Società a partecipazione pubblica → disciplina imprese commerciali: lo Stato svolge attività di impresa servendosi di strutture di diritto privato attraverso la costituzione di società generalmente per azioni.

I contratti di privatizzazione

I contratti di privatizzazione → da lungo tempo si parla di privatizzazioni ovvero del dimagrimento dello Stato che attraverso una procedura di immissione sul mercato di proprie componenti trasformare giuridicamente come poi vedremo, dismette alcuni suoi assets e li rende appetibili per i privati che vogliano effettuare investimenti o comunque cimentarsi in quelle determinate aree imprenditoriali.

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La legge Amata dette il via alle operazioni di dismissione di attività creditizie da parte dello Stato. Si incominciò a pensare di trasformare in spa gli enti di gestione delle partecipazioni statali, es. ENI. In sostanza il percorso si divideva in due fasi: una prima in cui questi enti di gestione diventavano quanto alle aziende che rappresentavano beni di proprietà di spa, e una seconda fase che doveva permettere a queste azioni di passare di mano, cioè dal Ministero del Tesoro essere collocate sul mercato ed essere vendute o essere acquistate in questo caso da investitori privati.

Procedura → tutte le cessioni devono essere effettuate mediante offerta di vendita al pubblico da svolgersi nel segno della trasparenza e secondo modalità non discriminatorie; le cessioni devono essere aggiudicate a chi offre il prezzo più alto nell’ambito della gara pubblica; ai partecipanti dovrà essere lasciato un congruo termine per preparare la loro offerta e dovranno essere comunicati tutti i particolari necessari per effettuare una valutazione corretta, sulle privatizzazioni c’è una buona parte di regolamentazione comunitaria. La procedura a trattativa diretta prevede da un punto di vista comunitario, relegata a casi residuali, l’invito a manifestare l’interesse. Lo schema è:

• Invito a manifestare interesse da parte della società alienante, chi vende.
• Manifestazione di interesse, non vincolante.
• Impegno alla riservatezza.
• “Information memorandum” contenente la sintesi della attività caratteristiche della società da dismettere, con la cessione del capitale sociale quindi tutte le azioni vengono vendute ma possibile anche solo parziale con il 40% del capitale sociale.
• Invito ad offrire, diretto alle persone che hanno effettuato una manifestazione di interesse e che sono state considerate dalla società cedente, che vende, meritevoli di poter proseguire il percorso della privatizzazione.
• Offerta non vincolante da parte dell’interessato e accesso alle informazioni sulla società da cedere sul mercato.
• Data room, due diligence e tutti gli atti anche conosciuti attraverso il mezzo telematico che danno conto della vita della società, delle consistenze patrimoniali.
• Incontri con il management per capire in via diretta quali possono essere le aree critiche.
• Bozza di contratto, offerta vincolante questa volta irrevocabile e garantita da fideiussione, accompagnata da un piano industriale.

Scopo → è il tentativo di riduzione del debito pubblico e quello della maggiore efficienza e competitività delle imprese ex pubbliche che, inserite in un contesto assolutamente concorrenziale ed evitando quindi nomine di consiglieri di amministrazione, di sindaci, di dirigenti e quindi scelte gestionali anche dettate da criteri politici, ne aumentasse l’efficacia, la presenza dei mercati e l’efficienza da un punto di vista imprenditoriale.

Golden share → parte di azioni che lo Stato usava riservarsi per continuare a controllare la vita della società per un periodo transitorio proprio al fine di evitare effetti deflagranti sotto il profilo occupazionale.

L’acquisto della qualità di imprenditore

L’imputazione dell’attività di impresa

L’imputazione dell’attività di impresa → per poter affermare che un dato soggetto è diventato imprenditore è necessario che l’esercizio dell’attività di impresa sia a lui imputabile.

Esercizio diretto dell’attività d’impresa → la qualità di imprenditore è acquistata dal soggetto e solo dal soggetto il cui nome è stato speso nel compimento dei singoli atti di impresa. Non diventa invece imprenditore il soggetto che gestisce l’altrui impresa quando operi spendendo il nome dell’imprenditore, per effetto del potere di rappresentanza conferitogli dall’interessato o riconosciutogli dalla legge.

Perciò quando gli atti di impresa sono compiuti tramite rappresentante, volontario o legale, imprenditore diventa il rappresentato e non il rappresentante. L’attività di impresa è sostanzialmente esercitata dal rappresentante. Ad esempio, il genitore che gestisce l’impresa quale rappresentante legale del figlio minore, in seguito ad autorizzazione del tribunale. Gli atti di impresa sono decisi e compiuti dal genitore, ma imprenditore è il minore e solo il minore è esposto a fallimento.

La teoria dell’imprenditore occulto

La teoria dell’imprenditore occulto → ritroviamo una situazione in cui esistono due soggetti:

• Il soggetto, persona fisica o giuridica, che compie in proprio nome i singoli atti di impresa: cosiddetto imprenditore palese o prestanome.

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• Il soggetto, persona fisica o giuridica, che somministra al primo i necessari mezzi finanziari, dirige di fatto l’impresa e fa propri tutti i guadagni senza palesarsi come imprenditore di fronte a terzi, cosiddetto imprenditore occulto o indiretto.

Pericoli per i creditori → questo modo di operare non solleva particolari problemi quando gli affari prosperano e i creditori sono regolarmente pagati dall’imprenditore palese. I problemi gravi sorgono quando gli affari vanno male ed il soggetto utilizzato dal dominus sia una persona nullatenente o una società per azioni con capitale irrisorio, cosiddetta società di comodo o etichetta.

È fuori dubbio che i creditori potranno provocare il fallimento del prestanome; questi ha agito in nome proprio ed ha perciò acquistato la qualità di imprenditore commerciale. Il dubbio sorge nel momento in cui il patrimonio dell’imprenditore palese non è sufficiente a ricoprire i bisogni del creditore. Quindi se si ammette che l’obbligato nei confronti del creditore sia solo l’imprenditore palese, il risultato sarà che il rischio dell’impresa non ricadrà sul dominus ma bensì sui creditori.

Rimedi → esistono due tesi:

• Teoria del potere di impresa → la responsabilità cumulativa dell’imprenditore palese e del dominus, con l’esclusione però del fallimento per quest’ultimo.
• Teoria dell’imprenditore occulto → il dominus di un’impresa formalmente altrui non solo risponderà insieme a questi, ma fallirà sempre e comunque qualora fallisca il prestanome.

Inizio dell’impresa → per le persone fisiche ed enti pubblici.