Riassunto Diritto della concorrenza e tutela del consumatore

Le autorità indipendenti

Il diritto antitrust è quel settore dell’ordinamento che si occupa di garantire un corretto svolgimento della competizione e delle dinamiche di mercato, evitare che si costituiscano dei poteri monopolistici troppo forti e che siano commessi dei comportamenti contrari alla concorrenza corretta, si sanziona l’abuso della posizione dominante, si sanzionano i cosiddetti cartelli tra le imprese, che anziché farsi concorrenza si accordano per eludere il vincolo concorrenziale, si pone al centro del discorso la tutela del consumatore e si parla non solo dell’antitrust in senso proprio, ma anche della regolazione di questi mercati.

Le autorità indipendenti

Le autorità indipendenti sono le istituzioni e i soggetti che si occupano di regolare i comportamenti del mercato, di regolamentare i mercati e di intervenire per assicurare il rispetto delle regole basilari di una fair competition, cioè di una concorrenza perfetta.

Il modello di amministrazione al quale si fa riferimento è quello delle cosiddette “autorità amministrative indipendenti”.

Le autorità indipendenti: un modello di amministrazione che compare negli anni ’90. Occupano la scena della regolazione e antitrust.

Questa è una figura che compare in Italia soprattutto intorno agli anni 90. Possiamo dire che dal punto di vista europeo, una sorta di forma corrispondente è la Commissione dell’Unione Europea, che è composta da una serie di commissari che sono espressi ciascuno da ognuno degli stati membri. Attualmente per esempio, il commissario italiano è l’onorevole Gentiloni, già nostro presidente del consiglio dei ministri.

Nella dimensione italiana noi abbiamo tuttavia queste autorità indipendenti, queste particolari amministrazioni che occupano la scena della regolamentazione dei mercati e del diritto antitrust. Cominciamo anche a dire come si chiamano le figure soggettive di cui ci dovremo occupare.

Le varie autorità: AGCM, AGCOM, ARERA, ART, CONSOB, ANAC

• L’AGCM è l’autorità di cui ci occuperemo più frequentemente perché è l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, cioè il cosiddetto antitrust italiano, ed è l’autorità che, in Italia, ha il compito di occuparsi del diritto della concorrenza, diritto antitrust, e quindi di sanzionare e vietare i comportamenti in contrasto con le regole antitrust, cioè sia i cartelli tra le imprese in violazione della concorrenza, le intese anti-concorrenziali, sia gli abusi di posizione dominante. Inoltre, l’AGCM si occupa anche del controllo sulle cosiddette concentrazioni, cioè soprattutto sulle fusioni tra più imprese;
• AGCOM. In seguito, abbiamo una figura che noi chiameremo i “regolatori dei mercati”, cioè ci sono dei mercati che sono complessi e che hanno delle dinamiche particolarmente sofisticate, sia dal punto di vista delle relazioni economiche, sia dal punto di vista delle regole molto sofisticate da applicare. Questi mercati richiedono un regolatore, cioè una autorità indipendente munita di una particolare competenza tecnica che detti le regole di funzionamento di questo settore, cioè l’AGCOM, Autorità di Garanzia nelle Comunicazioni, che si occupa delle telecomunicazioni e del settore televisivo e del settore, cioè del mercato postale;
• ARERA. Si occupa della regolazione nel mercato dell’energia e nel mercato anche dei rifiuti;
• ART, autorità che si occupa della regolazione dei trasporti;
• CONSOB si occupa della regolazione dei mercati finanziari e dei valori immobiliari;
• ANAC figura un po’ particolare che è l’Autorità Nazionale Anti Corruzione.

Quasi-amministrazioni? Che vuol dire indipendenza?

Quasi-amministrazioni? Che vuol dire indipendenza? Indipendenza dalla politica, dal Governo e il problema della “cattura” del Regolatore.

Che significa indipendenza? Cosa sono queste amministrazioni e queste autorità indipendenti? Sono una cosa molto diversa dall’amministrazione tradizionale. Lì dove l’amministrazione tradizionale è un ministero, un comune, una regione. Qui non siamo di fronte ad un’amministrazione che ha un compito di cura generale dell’interesse pubblico legato al territorio, ma è un’amministrazione che ha un compito molto specifico, particolare e che per questo è indipendente.

Che significa che sono autorità indipendenti? Significa che sono autorità che operano in una posizione di autonomia, di indipendenza soprattutto rispetto ai soggetti regolati, cioè rispetto alle imprese, che sono le destinatarie di queste regole e sono imprese molto forti che hanno anche una capacità di influenza molto forte, basti pensare alla telefonia e a TIM, Vodafone, Wind o se si prende in considerazione l’energia, basti pensare ad ENI, Enel, cioè colossi del mondo imprenditoriale europeo e globale.

Uno dei temi classici su cui si discute nella dottrina della regolazione dei mercati è il problema della cosiddetta cattura del regolatore, il rischio della cattura del regolatore, cioè il regolatore deve essere munito di garanzie di indipendenza per evitare che possa essere catturato, cioè influenzato dal suo regolato, che è una impresa, più o meno grande e più o meno importante.

Indipendenza anche organizzativa ed autonomia regolamentare: i.e. regolamenti di organizzazione contabile e per il personale.

Indipendenza significa soprattutto indipendenza dal governo, quindi dalla politica governativa, cioè dall’indirizzo politico di governo. Questa indipendenza poi è un’indipendenza che si manifesta in tutta una serie di regole che riguardano questi soggetti che vengono muniti di adeguate risorse organizzative, finanziarie, che hanno anche la capacità di darsi delle proprie regole di carattere organizzativo, dei regolamenti dell’organizzazione contabile e che sono muniti di un personale specialistico particolare.

Funzioni delle autorità indipendenti

Cosa fanno in concreto queste autorità se le vogliamo valutare tutte insieme come un fenomeno unitario?

Queste autorità indipendenti fanno diverse cose, si tratta di funzioni miste:

• Aggiudicatorie provvedimentali,
• Regolatorie,
• Arbitrali.

Esse cioè risolvono i problemi concreti e quindi fanno provvedimenti, fissano le regole generali di funzionamento del mercato, risolvono delle singole controversie.

Un esempio di controversie tra operatori possono essere le controversie tra operatori e consumatori. Quindi, il loro compito lo descriviamo prima in maniera complessa e generale di regolazione di un mercato, poi in realtà ci accorgiamo che ci sono dei poteri che il giurista classifica in maniera diversa: abbiamo provvedimenti adottati in un caso concreto, abbiamo regole che valgono per tutti coloro che operano, intervengono in quel mercato e abbiamo la soluzione di controversie.

In qualche modo quindi le autorità sono talvolta amministrazione, potere esecutivo, talvolta quasi fanno delle leggi, potere legislativo, qualche volta risolvono controversie come i giudici, quasi un potere giudiziario. Insomma è una sorta di eccezione al principio di separazione dei poteri, che regge la democrazia, lo stato di diritto, perché diversi poteri sono concentrati in un’unica istituzione, infatti questa eccezione si spiega proprio per la particolarità di un compito unitario di garantire il funzionamento di un settore del mercato che a questa istituzione è affidato.

Un problema tradizionale a cui i giuristi in Italia e non soltanto in Italia si sono affaticati per decenni è “ma queste autorità indipendenti hanno o no un fondamento nella nostra costituzione? Cioè possiamo dire che la costituzione consente questo fenomeno particolare, la concentrazione in capo ad un unico soggetto di funzioni tipiche del potere esecutivo, legislativo e giudiziario?”.

La costituzione nel delineare che cos’è l’amministrazione ci ricorda nell’art. 95 che c’è un principio di necessaria democraticità da rispettare per fondare il potere dell’amministrazione, cioè noi abbiamo in base al principio di sovranità popolare, il popolo che elegge i suoi rappresentanti in parlamento, il parlamento che conferisce la sua fiducia ad un governo e il governo che poi pone in essere gli atti amministrativi, fa le scelte concrete. Si tratta quindi di una deroga al modello di amministrazione previsto dall’art. 95 della Costituzione e quindi all’amministrazione che riceve la sua legittimazione dal circuito della rappresentanza democratica.

Ma questo percorso che passa attraverso la sovranità popolare e quindi raccorda attraverso il rapporto fiduciario tra parlamento e governo la sovranità popolare al provvedimento finale, deve essere basato sulla legge e approvato dal Parlamento. C’è un modello tradizionale, che è la democrazia liberale, che viene evidentemente alterato nel funzionamento di questa autorità indipendente a cui l’ordinamento attribuisce una sorta di potere generale di garantire il funzionamento di un certo tipo di mercato.

Dibattito: sono compatibili con la Costituzione?

Dibattito: sono compatibili con la Costituzione? Occorre una riforma costituzionale per dare loro spazio?

Il dubbio è quindi se la Costituzione italiana consenta il funzionamento di queste amministrazioni così particolari, indipendenti, indipendenti anche dalla politica, dal governo ma indipendenti anche dalla sovranità popolare. Pensate che nel corso degli anni in Italia ci sono state più proposte di riforma costituzionale di sistema, una riforma della costituzione in più parti, e quasi sempre si inseriva una norma che diceva “sono previste le autorità indipendenti”, così per dare un fondamento a questo tipo di istituzione.

C’è però da dire che questi problemi forse nel corso degli anni li possiamo considerare risolti, superati: l’impatto del diritto dell’Unione Europea, il cosiddetto “diritto comunitario”. Tornano dei dubbi nella modernità? Rinvio. Nei fatti, è stato il diritto europeo che è diventato il fondamento di queste autorità, perché queste autorità operano attraverso un raccordo anche con la Commissione dell’Unione Europea. La Commissione dell’Unione Europea si preoccupa, dovendosi dare omogeneità alla regolazione dell’intero mercato europeo, di coordinare i regolatori, le agenzie, le autorità indipendenti che sono presenti in ciascun paese e in ciascuno stato membro al fine di creare un network tra di loro. È appunto questo tipo di fenomenologia, che ormai negli ultimi quindici anni si è affermata in maniera molto netta, che ci dimostra che la questione teorica della mancanza di un fondamento costituzionale delle autorità indipendenti è sostanzialmente ormai risolta dal fatto che c’è l’ordinamento dell’Unione Europea che ha dato fondamento a questo fenomeno.

AGCM e regolatori

Una differenza molto importante che dobbiamo tener presente è quella tra AGCM, cioè l’autorità antitrust, più precisamente Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, ed i Regolatori, chi sono i regolatori? AGCOM, ARERA, ART, CONSOB, ANAC ecc.

Qual è la differenza tra l’autorità antitrust e il regolatore rispetto al funzionamento di un mercato? La distinzione è relativa e collegata a mutamenti storico-economici: poiché l’antitrust opera una vigilanza ex post, mentre i regolatori fanno una regolazione ex ante.

Una distinzione che vale per gli illeciti antitrust o anche per le pratiche commerciali scorrette? Il punto di riferimento di questa distinzione sta in una scelta dell’ordinamento: una scelta fatta dall’Italia, fatta dall’Europa, cioè quella di garantire un mercato aperto alla concorrenza.

La metafora del campo di gioco: il suo livellamento e perciò il libero gioco concorrenziale, il bisogno di alcune regole preventive; il bisogno di un arbitro. Immaginatevi che questa concorrenza, la competizione aperta nel mercato, nella società, sia come un campo di gioco: i giocatori si confrontano nel campo di gioco, cioè c’è una competizione libera, aperta, leale, però per fare una partita di calcio ci vogliono le regole, cioè bisogna sapere quando c’è fallo del rigore e quando no, se il fallo è in area è rigore, se il fallo è fuori area, c’è la punizione. Quindi, c’è bisogno di fissare le regole, ma quando si fissano le regole? Prima della partita, ex ante, quindi il regolatore che cosa fa? Deve stabilire il modo in cui per esempio nel settore delle comunicazioni elettroniche funziona la portabilità del numero di telefono: quando si vuole scegliere un operatore diverso, tipo passare da Wind a Vodafone, o da Vodafone a TIM ecc. e quindi si ha il problema di garantire la portabilità, questa operazione che per noi è un’operazione così semplice richiede una serie di regole abbastanza complicate che non soltanto attengono al rapporto tra il consumatore che sceglie un nuovo operatore e l’operatore che si sostituisce a quello precedente, ma tutta una serie di complessi rapporti sia di carattere tecnico-ingegneristico tra gli operatori, sia di carattere economico. In altre parole, c’è bisogno di stabilire come funziona la portabilità nel mercato della telefonia.

Chi lo fa? Lo fa AGCOM, ex ante, che stabilisce le regole di funzionamento del mercato, in questo caso con riferimento ad un problema specifico che è quello della portabilità del numero telefonico.

Ma nel campo di calcio, per tornare alla metafora, non c’è solamente l’esigenza di fissare le regole, ma poi bisogna che le regole siano rispettate e quindi ci vuole l’AGCM, l’antitrust, che in questa metafora un po’ banale ma che ci aiuta ad avvicinarci al tema, è l’arbitro: fischia i falli di gioco, cioè interviene quando si commettono degli abusi di chi ha una posizione dominante nel mercato, quando si pongono in essere delle intese anticoncorrenziali, cioè dei collegamenti, degli accordi, i cosiddetti cartelli tra più imprese che anziché farsi concorrenza si mettono d’accordo per eludere la competizione.

L’esempio più semplice dei cartelli è che si mettono d’accordo per aumentare tutti quanti i prezzi e siccome li aumentano assieme, sanno che dal consumatore non resterà altro che subire l’aumento, cioè anziché farsi concorrenza sul prezzo si accordano per un prezzo unitario.

Oppure un altro esempio è che si ripartiscono i mercati territorialmente, anziché competere tutti su tutti i mercati possibili. Quindi, questo significa regolazione ex ante e vigilanza antitrust ex post. Un mercato funziona con le regole fissate dall’autorità competente a stabilirle e con chi vigila sul funzionamento di queste regole e sul tipo di comportamenti che vengono posti in essere dai competitors.

I fondamenti e i pilastri delle autorità indipendenti

La tecnica

Per “tecnica” si intende che le autorità indipendenti si occupano di materie molto complicate, nelle quali ci sono delle regole speciali e quindi si parla spesso in dottrina di neutralità dell’autorità indipendente. Quindi: la tecnica delle materie e la questione della neutralità che viene sovente richiamata. Neutralità significa che l’autorità non è come un’amministrazione, come ad esempio il comune di Viterbo che ha come compito quello di curare l’interesse dei cittadini del comune di Viterbo.

Per quanto riguarda le autorità indipendenti c’è una posizione neutrale, perché l’amministrazione è un’amministrazione indipendente dalla politica che ha una missione di carattere tecnico, che deve far funzionare nel modo migliore tecnocratico un certo mercato. La tecnica implica un atteggiamento neutrale rispetto agli interessi in gioco: si interviene in base a regole tecniche che sono regole che riguardano appunto il funzionamento di mercati complessi, regole di tipo economico, ingegneristico, anche di tipo giuridico talvolta, che appartengono cioè a delle scienze particolari e non a valutazioni politiche per curare selezionati interessi pubblici, cioè non sono scelte politiche, di indirizzo politico, ma sono scelte di carattere tecnico.

Si tende a dire: mentre la Pubblica Amministrazione ha un interesse pubblico da realizzare, anche se in maniera imparziale, l’Autorità indipendente non può rivendicare la suitas di un dato interesse pubblico specifico, cioè non ha un proprio interesse pubblico ma deve semplicemente e si limita ad applicare la legge al caso concreto muovendosi con l’ausilio della tecnica. Ma qual è la legge? Quella che è condizionata dalle sofisticate regole tecniche che caratterizzano ciascun mercato. È per questo che talora alcuni sostengono che le autorità indipendenti più che essere delle amministrazioni, agiscono come dei giudici. Insomma, è forte la differenza tra l’Autorità indipendente e l’amministrazione tradizionale.

Tutto vero? Boh, fino a un certo punto, torniamo sulla neutralità. Ma che significa neutralità? Esiste veramente la neutralità? Fino a che punto le autorità indipendenti di cui abbiamo parlato non sono politiche e non sono neutrali? Il problema è serio. Molti studiosi sostengono che la neutralità è un mito, irraggiungibile, perché in realtà anche le autorità indipendenti risolvono dei conflitti di interessi e quindi nella loro azione mostrano un ineliminabile carattere di politicità.

Da cosa è dimostrato che la neutralità esiste fino a un certo punto?

• Le autorità applicano dei concetti giuridici indeterminati, cioè dei concetti che sono molto ampi.