Riassunto esame Diritto industriale e della concorrenza, Prof. Genovese Anna, libro consigliato Manuale di diritto della concorrenza, Anna genovese

Diritto industriale e della concorrenza

Capitolo 1: Concorrenza sleale

Capitolo 1.1: Concorrenza sleale

Disciplina contenuta nel Codice civile che va a contrastare la concorrenza sleale tra imprese.

Il diritto industriale è legato alla rivoluzione industriale, epoca in cui si afferma la forte concorrenza tra imprese.

Il diritto della concorrenza nasce come diritto finalizzato a proteggere gli imprenditori dagli eccessi della concorrenza o dalla concorrenza sleale.

Diritto di proprietà e privative

• Il diritto industriale include anche le privative, come i brevetti ed i segni distintivi, che hanno l’obiettivo di escludere gli altri imprenditori da una certa attività produttiva.
• Si ricorda che diritto di proprietà è un diritto assoluto (diritto erga omnes, ossia ha valenza nei confronti di tutti), non va in prescrizione e può essere trasmesso per via ereditaria.
• Nella prospettiva odierna, le privative sono finalizzate ad incentivare l’innovazione, e non a proteggere economicamente le singole imprese. Di conseguenza, il diritto di sfruttamento economico è una conseguenza.
• Non tutte le privative sono frutto di ricerche (es. marchio), in questo caso la funzione delle privative consentono gli imprenditori di dialogare con i consumatori e a distinguere i propri prodotti da quelli della concorrenza. A sua volta, l’impresa sa che se farà degli investimenti per migliorare il proprio prodotto, essa – attraverso il marchio – riuscirà a comunicare al consumatore di essere la migliore.
• Dunque, la finalità delle privative è di incoraggiare e premiare l’imprenditore che investe per migliorare il prodotto.

Diritto della responsabilità civile

• L’ordinamento, sia con i trattati della CECA e della CEE, e con l’antitrust nazionale del 1990 ha inquadrato la concorrenza come “effettiva, sostenuta ed orientata all’innovazione”.
• Un altro istituto del diritto privato è la condotta è quello di non arrecare ad altri un danno ingiusto a pena di responsabilità. Dunque, si segue, oltre al diritto di proprietà privata, è il diritto della responsabilità civile per le regole della condotta.

Inquadramento storico sistematico delle disposizioni codicistiche in materia di concorrenza

• 1942: Codice civile che risente della corporazione.
• 1943: Abrogazione delle leggi corporativi.
• ‘50: I trattati della CEE combattono i cartelli e sostengono la concorrenza.
• L. 287/1990: Legge italiana antitrust, in attuazione dell’art. 41 della costituzione.

Limitazioni della concorrenza

Nel modello regolatorio vigente, le limitazioni della concorrenza sono ammesse se sono funzionali alla tutela della concorrenza come processo virtuoso e se sono proporzionate.

Le limitazioni sono applicate per:

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• Disposizioni legali e negoziali volte ad evitare la “concorrenza differenziale” di chi può sfruttare indebiti vantaggi (come, ad esempio, un dipendente che apre un’azienda per fatti suoi, ed è a conoscenza delle debolezze dell’azienda).
• Disposizioni - legali e negoziali - volte a contrastare iniziative concorrenziali che possono disincentivare gli investimenti e l’innovazione. (es. copycat)
• Condotte concorrenziali che possono abbassare il tasso di fiducia dei consumatori nei confronti delle opportunità offerte dal libero mercato (es. pubblicità menzognera).
• Il rilievo dell’interesse nazionale (art. 2595 c.c., nel quale si rinvia alle molteplici norme sulla concorrenza presenti nell’ordinamento.)

L’esempio del divieto di concorrenza del lavoratore subordinato

• L’art. 2105 stabilisce a carico del lavoratore l’obbligo di non “trattare affari” per conto proprio o di terzi in concorrenza con il datore di lavoro.
• Si deve, caso per caso, andare a vedere l’ambito soggettivo (ad esempio le mansioni svolte dal subordinato) e oggettivo (durata, ambito di applicazione del divieto – es. geografico - ).

Il divieto di divulgare segreti aziendali posto a carico dei dipendenti

• L’ambito - sia soggettivo sia oggettivo - del divieto è molto esteso.
• La divulgazione di informazioni tecnicamente “segrete” è un reato che da luogo anche a un illecito penale.

Il patto di non concorrenza successivo alla cessazione del rapporto di lavoro

Il patto di non concorrenza successivo alla cessazione del rapporto di lavoro (art. 2125 c.c.):

• Si tratta di una specifica ipotesi di patto di non concorrenza caratterizzata dalla maggior tutela di uno dei contraenti (il lavoratore).
• Il patto deve avere forma scritta a pena di nullità.
• Durata: massimo 5 anni (dirigenti) o 3 anni (altri dipendenti).
• Limiti di oggetto e di luogo opportunamente combinati.
• Corrispettivo adeguato in concreto (da parte dell’azienda al subordinato), a pena di nullità.

Gli obblighi di non concorrenza sono stabiliti anche dal diritto societario

• Il socio di una società a nome collettivo (snc) e di una società semplice non può fare concorrenza alla società.
• Il socio accomandatario di un’accomandita non più fare concorrenza all’accomandita.
• Lo stesso accade nel caso del socio unico di una società di capitali.
• Per l’amministrazione di società di capitali, vige anche a carico degli amministratori, che però possono essere autorizzati in deroga dall’assemblea.

Gli obblighi di non concorrenza a carico di chi aliena l’azienda

• L’imprenditore che vende l’azienda a terzi ha come effetto naturale del contratto l’obbligo di non fare concorrenza a chi ha comprato almeno per 5 anni.

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• Lo stesso viene applicato in caso di cessione di partecipazioni sociali, di scissione societaria e di restituzione dell’azienda avuta in affitto.

Contratto di agenzia e obblighi di non concorrenza dell’agente

• Effetto naturale del contratto di agenzia è il diritto di esclusiva reciproca (art. 1743 c.c.). Ciò significa che un agente non può essere promotore di una pluralità d’imprese concorrenti tra loro, e, generalmente, l’impresa che si avvale di un agente gli da un’esclusiva di zona o di prodotto.
• La posizione dell’agente è paragonabile a quello del lavoratore parasubordinato.
• L’art. 1751 bis cc. consente la stipula di un patto di non concorrenza per il periodo successivo alla cessazione del rapporto di durata max 2 anni.

Altri limiti contrattuali alla concorrenza

• L’art. 2596 c.c. disciplina i patti di non concorrenza. È una disciplina che ha subito una profonda rilettura dopo l’approvazione della legge antitrust, in quanto fino ad allora si riteneva che questa disciplina ammettesse certi patti limitativi della concorrenza a patto che venissero rispettati prerequisiti.
• Prerequisiti: forma scritta per la prova, durata max 5 anni, limiti territoriali e oggettivi.
• L’approvazione della legge antitrust, che vieta accordi limitativi della concorrenza, circoscrive di molto l’ambito di applicazione di tale disciplina.

• Tali patti, infatti, sono di regola vietati a meno che si tratti di un patto che non produce effetti sul mercato.

L’ambito di applicazione dell’art. 2596 c.c.

• L’ambito di applicazione è dunque, alla luce dell’analisi sugli effetti sul mercato. In presenza di effetti sul mercato, si applica il diritto antitrust e il divieto.
• I patti accessori ad accordi più ampi potrebbero superare alcuni dei limiti (per esempio il limite temporale), tenuto sempre conto però dei vincoli di diritto antitrust.

Un ulteriore limite legale alla concorrenza presente nel Codice civile è l’obbligo a contrarre del monopolista

• Il monopolio legale esclude la concorrenza sicché pone a carico del monopolista obblighi di contrarre e non discriminare.
• L’art. 2597 c.c. regola il monopolio legale: oggi l’ambito di applicazione di tale articolo è molto ristretta, in quanto sono pochi i monopoli legali (situazione contraria rispetto a quando fu scritto il Codice civile). Tale articolo obbliga il monopolista a osservare la parità di trattamento (ossia senza fare discriminazione nelle condizioni contrattuali praticate).
• L’articolo 8 della legge antitrust fa si che questa norma si consideri sostanzialmente abrogata.

I divieti codicistici di concorrenza sleale

Inquadramento storico sistematico delle previsioni in materia:

• La concorrenza sleale nasce dalla giurisprudenza in materia di illecito civile per danno.
• La concorrenza sleale nasce come disciplina professionale volta a mitigare gli «eccessi» di concorrenza.

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• Oggi la competizione è vista con favore, ma ancora si ritiene che debba svolgersi nel rispetto di alcune regole in grado di assicurare risultati di utilità collettiva.

Le fasi di evoluzione della disciplina sulla concorrenza sleale

• 1L’esperienza sulla concorrenza sleale come illecito civile viene tipizzata prima nella Convenzione di Parigi del 1883 e poi, in Italia, nell’art. 2598 c.c.; nella Convenzione vietata la concorrenza che sia contraria agli “usi onesti”, mentre nel Codice civile viene vietata la concorrenza che sia contraria alla “correttezza professionale”. Si tratta dunque di clausole generali.
• Nel tempo sono state introdotte molte regole specifiche sulla concorrenza, che sono sorvegliate e applicate da organi amministrativi (“enforcement amministrativo”), come l’AGCM. Tali regole sono diventate sempre più importanti e precise, e quindi le disposizioni generiche sulla concorrenza nel Codice civile sono diventate meno importanti e meno utilizzate, diventando una norma di emergenza o "residuale". In sostanza, le regole più specifiche sulle pratiche commerciali scorrette e sull'antitrust hanno preso il sopravvento sulla legge generale sulla concorrenza.
• C’è da specificare che l’enforcement amministrativo non copre tutte le condotte possibili, ma prende di mira le condotte che hanno più impatto sul mercato (perché coinvolgono una grande quantità di consumatori, perché riguardano imprese leader o perché toccano interessi particolarmente rilevanti).

1 La tipizzazione in giurisprudenza significa descrivere dettagliatamente cosa è considerato un reato.

Concorrenza sleale e responsabilità civile

• All'inizio, quando si parlava di concorrenza sleale, si cercava di trovare una situazione in cui il concorrente fosse protetto come se avesse un diritto (come il diritto di proprietà), oppure si considerava la concorrenza sleale come una disciplina speciale e diversa dalla responsabilità civile.
• Con il tempo, la tutela civile del concorrente si è evoluta e si è basata su un modello di concorrenza in cui si giudicano gli interessi in conflitto. In altri termini, conta più il giudizio sulla condotta di chi ha causato il danno piuttosto che il diritto che fa capo a colui che lo subisce. Questo ha portato alla fine delle vecchie idee di protezione della concorrenza sleale come diritto o come disciplina speciale.
• Ad oggi la concorrenza sleale viene vista come una disciplina specifica ma omogenea a quella della responsabilità civile per le condotte illecite. Ne consegue, fra l’altro, la possibile applicazione integrativa del 2043 c.c., e la concorrenza sleale può essere considerata un illecito extracontrattuale.

Contenuto e struttura dell’art. 2598 c.c.

• Ferme le privative, compie atti di concorrenza sleale chiunque:

1. Usa nomi o segni distintivi che creano confusione con nome o segni distintivi legittimamente usati da altri; imita servilmente i prodotti di un concorrente; compie con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione con i prodotti e l’attività di un altro concorrente. (Atti confusori)
2. Diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti o sull’attività di un concorrente idonea a determinare il discredito, o si appropria di pregi dei prodotti dell’impresa di un concorrente (Atti denigratori ed appropriazione di pregi)
3. Si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale mirato a danneggiare l’azienda altrui.

• Quale è il rapporto fra le fattispecie tipizzate (le prime due) e la clausola generale? Le prime due sono esemplificazioni della terza clausola.

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• Riguardo gli atti denigratori, per un certo periodo l’interpretazione che è stata data è che anche le notizie vere divulgate dal concorrente, rappresentavano una concorrenza sleale. Questa tesi, ad oggi, non è più condivisa: se le notizie sono veritiere e date in modalità non colorita, è utile che il mercato abbia tali notizie. Si tratta di un discredito non contrario alla correttezza professionale. Dunque, pur se sussiste la clausola n. 2, non sussiste la clausola n.3.

Rapporto fra azioni contrattuali e azioni extracontrattuali in materia di concorrenza

• Abbiamo visto che un lavoratore non può fare concorrenza all’imprenditore, così come un socio non può fare concorrenza alla società. Ci si è domandati se, in questi casi, oltre alla violazione dell’obbligo contrattuale ci sia anche la violazione della disciplina di concorrenza sleale.
• La violazione di un obbligo contrattuale inerente alla concorrenza non comporta automaticamente concorrenza sleale.
• Tuttavia, potrebbe essere possibile presentare un'azione legale sia per violazione del contratto che per atto di concorrenza sleale, se ci sono i presupposti per farlo. (cd. “cumulo di azioni”)

Rapporti fra concorrenza sleale e pratiche commerciali scorrette

• Oltre alla disciplina generale sulla concorrenza sleale, nel codice del consumo c’è la disciplina dei contratti dei consumatori e la disciplina delle pratiche scorrette dei professionisti nei confronti dei consumatori.
• Sono considerate scorrette le pratiche commerciali di tipo aggressivo e di tipo ingannevole.
• In queste situazioni non sono solo i consumatori ad essere danneggiati, ma lo sono anche i concorrenti.
• La concorrenza sleale e le pratiche commerciali scorrette sono discipline diverse che talvolta possono convergere (ossia possono essere applicate contemporaneamente in quanto, come visto, si completano l’un l’altra).
• La disciplina sulle pratiche commerciali scorrette considera il ruolo attivo del consumatore nel mercato, in quanto protegge la libertà di scelta nel mercato rispetto alle condotte aggressive o ingannevoli delle imprese.

La nozione di atto di concorrenza rilevante

• La concorrenza sleale si applica a operatori che sono in concorrenza tra loro, ma devono essere imprenditori. Ergo, questa disciplina non si applica, per esempio, in ambito delle professioni regolate (es. avvocato o medico).
• Anche artisti e associazioni non-profit potrebbero considerarsi escluse dall’applicazione di questa disciplina.
• L’orientamento maggioritario è favorevole a superare la chiusura soggettiva, e utilizzare una nozione ampia del termine “imprenditore” per includere coloro appena menzionati. Oltretutto, se parliamo di lavoratori autonomi e professionisti dobbiamo fare una fondamentale differenza tra professioni regolate e professioni non regolate. Se possiamo ancora ammettere che nell’ambito delle professioni regolate la disciplina è quella dell’ordine professionale, nell’ambito delle professioni non regolate l’unico argine alle condotte concorrenziale scorrette può essere dato dalla disciplina in materia di concorrenza sleale.
• Un altro problema applicativo riguarda l’imprenditore irregolare. L’imprenditore che non è in regola con le autorizzazioni necessarie può essere chiamato in giudizio da un concorrente. Invece, la disciplina può essere invocata dall’imprenditore nel caso in cui l’entità dell’irregolarità sia marginale.

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• Un altro elemento che definisce il perimetro di applicazione di questa disciplina è dato dalla nozione di concorrenza. Questa disciplina si può considerare rilevante e applicabile fra imprenditori che siano tra di loro in rapporto di concorrenza (attuale o potenziale). Questa deve riguardare un ambito geografico e un ambito merceologico, oltre che ai diversi livelli di mercato.

• La concorrenza potenziale è quella che ci può essere tra un imprenditore che produce borse e un imprenditore che produce calzature. Non sono infatti in diretta concorrenza, in quanto si tratta di due prodotti diversi; tuttavia, per il produttore di borse non è così difficile che si determinino le condizioni per entrare nel mercato delle calzature. Un altro caso di concorrenza potenziale è in ambito geografico.

La concorrenza sleale indiretta

• Ci si pone il dubbio di come considerare la concorrenza sleale nel caso in cui – ad esempio nella fattispecie del discredito – non sia l’imprenditore ma sia una terza persona.
• Si può applicare la disciplina della responsabilità civile per quanto riguarda la riconducibilità dei comportamenti tenuti dagli ausiliari o dai dipendenti.
• La responsabilità dell’autore materiale dell’atto ci può essere quando vi è un concorso. (Es. il dipendente dell’imprenditore A che scredita l’imprenditore B – se lo ha fatto nell’interesse dell’imprenditore a – si vede coinvolto nell’azione anche se lui stesso non è un prenditore. Vi è dunque concorso della responsabilità (ossia responsabilità condivisa tra imprenditore e dipendente)

La clausola generale: contrarietà alla correttezza professionale

• Alcune altre nozioni introduttive riguardano la clausola contenuta nell’art. 2598 n.3, e cioè la con