Riassunto diritto amministrativo II

Diritto amministrativo II – Atto e procedimento

Attività della PA

Il diritto amministrativo consiste in un complesso di regole che nel loro operare ci danno la misura della nostra libertà nei confronti del potere pubblico. Negli ordinamenti è sempre esistito un potere esercitato sui consociati: il diritto amministrativo lo limita, ne regola l’esercizio e conferisce ai cittadini gli strumenti per tutelarsi nei confronti dello stesso. Il diritto amministrativo è la misura della libertà del cittadino nei confronti del potere pubblico e tutela la posizione individuale dei cittadini.

Il concetto di interesse

Gli interessi possono essere meramente individuali, collettivi e sociali e dell’intera collettività. Alcuni di questi interessi divengono pubblici, cioè vengono assunti dall’ordinamento con meccanismi diversi e acquistano al suo interno una qualificazione particolare che ne determina un regime giuridico. Abbiamo quindi un gruppo di norme dell’ordinamento che trasformano tali interessi in interessi pubblici e predispongono apparati amministrativi che li gestiscono e consentono, a chi riterranno idoneo, di entrare nella categoria in questione.

Nell’assumere questo interesse come proprio, l’ordinamento crea un apparato amministrativo di organi ai quali affida i compiti di gestire al meglio, secondo le regole predisposte, la cura di tali interessi. L’interesse pubblico è quello che in un dato momento storico l’ordinamento assume come meritevole di cura da parte di un apparato di organi amministrativi. La trasformazione di interessi in interessi pubblici dà luogo alla creazione di apparati pubblici cui vengono conferiti poteri di cui sono titolari affinché li gestiscano al meglio.

Per tutelare un interesse che è della collettività e quindi deve poter essere perseguito in maniera prevalente rispetto ad un interesse singolo o individuale, gli apparati pubblici sono messi in una condizione diversa rispetto agli altri operatori in società e possono imporsi su questi ultimi per dare tutela concreta all’interesse affidato alla loro gestione. Questi poteri si presentano come poteri autoritativi, possono essere esercitati e arrivare a produrre effetti giuridici anche contro la volontà dei destinatari.

Si passa da un interesse pubblico individuato da una fonte che dà il potere di tutelarlo, all’esercizio di questo potere in modo concreto. Gli apparati amministrativi diventano titolari di poteri quando l’ordinamento qualifica un interesse come pubblico e contestualmente attribuisce poteri per la sua cura ad ogni organo della PA. I poteri di cui dispone la PA sono tipici: tanti poteri quanti sono gli interessi pubblici che l’ordinamento le affida in cura. Il potere è tipico ed è quello che la legge consente in funzione della cura di quel dato interesse.

Il potere pubblico si interfaccia con il potere che ha il compito di perseguirlo in forza di una legge che qualifica come pubblico l’interesse stesso e attribuisce all’autorità pubblica specifici poteri. Il potere esiste in quanto la legge lo contempla (principio di legalità). È tipico, non esiste un generico potere in capo all’autorità pubblica. Il potere viene esercitato in maniera unilaterale dalla PA, a volte è possibile che l’amministrazione si muova con strumenti pattizi basati sulla consensualità con i destinatari dell’atto, altre volte è impensabile.

Il potere talora si presenta come potere discrezionale, ma non sempre. Le misure discrezionali sono quelle per cui la PA è libera di apprezzare alcuni profili in maniera articolata: l’oggetto della decisione, il quando per l’applicazione della misura, il modo per adottarla, ecc.

Esistono situazioni soggettive legate all’esercizio del potere e che possono essere lese da questo, con la necessità di apprestare all’interno dell’ordinamento strumenti per rimediare a questo tipo di incidenza. Le situazioni soggettive possono essere:

• Di soggezione → il soggetto ne subisce gli effetti, la soggezione nei confronti della PA nasce con l’esercizio del potere, prima non esisteva.
• Di onere → sottoporre al potere pubblico l’interesse in gioco e aspettare la risposta, negativa o positiva, dell’autorità.

L'interesse legittimo

È una situazione soggettiva meritevole di tutela in base al principio di legalità e allo stato di diritto, il cittadino si deve poter difendere quando nei suoi confronti venga esercitato un potere pubblico.

Concezione di natura meramente processuale: l’interesse legittimo è visto come un interesse ad agire processuale: l’ordinamento abilita alcuni cittadini a proporre un ricorso per chiedere al giudice la tutela di un interesse pubblico generale. L’interesse che viene fatto valere dal singolo è un interesse meramente processuale: è la legittimazione ad agire.

L’interesse legittimo come situazione processuale (nella prima accezione si configurava come l’interesse ad agire previsto dal c.p.c.) era configurabile nel momento in cui nasceva l’interesse processuale stesso. L’interesse legittimo esiste solo quando vi è interesse processuale ad agire per la sua tutela. Finché non c’è lesione, non vi è interesse legittimo.

Concezione di natura sostanziale: l’interesse legittimo diventa una vera e propria situazione sostanziale. L’individuo è titolare di una posizione che ha una sua sostanza a prescindere dall’esistenza di un atto della PA che la leda. Questa condizione troverà riscontro normativo nella Costituzione.

L’interesse legittimo come situazione sostanziale è configurabile in conseguenza del rapporto che intercorre tra il cittadino e la PA e non solo in conseguenza della lesione dello stesso. Coinvolge i soggetti che sono interessati alla decisione finale ancor prima che questa sia presa, cioè al di là se quest’ultima lederà o meno il soggetto destinatario. L’interesse legittimo quindi ha un suo contenuto: l’aspettativa a che la PA, che è in attività, arrivi a concedere quel beneficio o quel bene cui si aspira.

L’interesse legittimo esiste a priori rispetto alla sua lesione e quindi alla nascita dell’interesse processuale ad agire per tutelarlo. È una posizione differenziata che nasce con la relazione tra cittadino e Pubblica Amministrazione.

Nel Novecento si è cercato di distinguere i diritti soggettivi dagli interessi legittimi. A questi fini sono state elaborate alcune teorie:

• Gli interessi legittimi sono dei diritti soggettivi degradati, cioè diritti soggettivi che hanno subito un potere pubblico che li ha trasformati. Questa teoria non regge però se a priori non esiste un diritto soggettivo da degradare.
• Quando la PA esercita un potere discrezionale, la condizione di chi soggiace al risultato di questo potere è di interesse legittimo; se invece la PA esercita un potere vincolato, il cittadino è titolare di un diritto soggettivo.
• Se la PA esercita un potere di cui dispone, la situazione del cittadino eventualmente lesa è di interesse legittimo; se invece esercita un potere che non ha, la situazione lesa del cittadino è di diritto soggettivo.
• Sentenza delle SU, n. 500/1999 dove si dà una definizione di interesse legittimo come “interesse a un bene della vita che ciascuno di noi può avere, il cui conseguimento è legato all’esercizio del potere pubblico”.

Sono titolari di interessi legittimi tutti coloro che colloquiano con il potere pubblico. Gli interessi legittimi si distinguono in oppositivi e pretensivi:

• Interessi legittimi oppositivi → la procedura di esproprio fa nascere in capo al soggetto un interesse legittimo oppositivo. Si concretano nell’opporsi all’esercizio del potere, si realizzano con l’annullamento del potere esercitato. L’atto porta ad un restringimento della sfera giuridica del destinatario, che quindi ha un interesse legittimo a paralizzarne gli effetti.
• Interessi legittimi pretensivi → si concretano in una pretesa, si parte da una domanda dell’interessato alla PA. La differenza è che qui non basta l’annullamento dell’atto che nega il concretizzarsi effettivo della pretesa (=atto di diniego); per la piena soddisfazione si chiede contestualmente un atto positivo da parte della PA.

Nel primo lo Stato non offre prestazioni o servizi ai cittadini, nel secondo invece lo Stato diviene attivo nell’economia e regola i rapporti fra i cittadini; ecco perché si sviluppano gli interessi legittimi pretensivi.

Storicamente la Corte di Cassazione tendeva a negare la risarcibilità dell’interesse legittimo, per due ordini di ragioni:

• L’articolo 2043 c.c. veniva interpretato come una norma a tutela solo dei diritti soggettivi e quindi non era invocabile per la lesione di interessi legittimi.
• Nel sistema di giustizia non vi era un giudice titolato a condannare la PA per il risarcimento del danno provocato con la lesione di un interesse legittimo, pertanto esso non poteva essere oggetto di risarcimento.

Rimanevano delle situazioni prive di una tutela sostanziale, sebbene ne ricevessero una formale. Questa situazione non fu accettata a livello Comunitario, ancor più dato il disinteresse dell’ordinamento comunitario per le categorie giuridiche e quindi anche per la distinzione fra interesse legittimo e diritto soggettivo. La Direttiva Comunitaria obbliga l’Italia a risarcire il danno in materia di appalti in situazioni in cui non si può più dar vita ad un risarcimento in forma specifica.

Sent. n. 500/1999 Cass. Sez. Unite per la quale anche la lesione ingiusta di un interesse legittimo può determinare la conseguenza del risarcimento del danno.

Il procedimento amministrativo

Per procedimento si intende un progresso, un avanzamento, per arrivare ad un certo risultato. Per procedimento amministrativo si intende una sequenza di atti e adempimenti che preludono alla decisione che la PA deve assumere. Per provvedimento amministrativo si intende la decisione che è frutto finale del procedimento amministrativo.

Questa sequenza di atti o fatti, pubblici o privati, ha una funzione preparatoria della decisione che la PA deve assumere: è la forma della funzione amministrativa. È il modo in cui l’esercizio della funzione si formalizza.

Funzione del procedimento amministrativo

• Teoria formale → il procedimento amministrativo è la sede nella quale la PA istruisce la decisione da assumere: funzione istruttoria, cioè di verifica della sussistenza dei presupposti alla base della decisione da adottare.
• Teoria sostanziale → il procedimento amministrativo avrebbe anche la funzione ulteriore di garanzia dei terzi. Si deve coinvolgere nel procedimento il cittadino, per consentirgli di dialogare con la PA e dargli così più garanzie su quello che sarà il contenuto della decisione finale. In pratica si dà al cittadino la possibilità di difendersi già nella fase di elaborazione del provvedimento.
• Teoria processuale → il procedimento amministrativo avrebbe una funzione para-giurisdizionale, è una sorta di processo anticipato.

Il procedimento funzionale al perseguimento di un interesse pubblico, coerentemente con quanto stabilito della legge, deve essere confrontato con altri sub-procedimenti che regolano altri interessi pubblici e che concorrono alla decisione in esame. I sub-procedimenti sono quelli di valutazione, esame e confronto che devono essere fatti in ragione del procedimento principale (vedi valutazioni paesaggistiche per la realizzazione di un’opera pubblica).

Possiamo configurare varie tipologie di procedimenti amministrativi:

• D’ufficio o ad istanza di parte:
• a) Il procedimento amministrativo è d’ufficio quando nasce dalla PA.
• b) Il procedimento amministrativo è ad istanza di parte quando è conseguenza della domanda da parte di un soggetto interessato.
• Vincolato o discrezionale:
• a) Il procedimento amministrativo è vincolato quando la PA non ha margini per decidere se avviare il procedimento o non avviarlo, ma al contrario è tenuta a farlo. (Es: caso dell’abuso edilizio: è vincolata ad assumere misure repressive). Quando il procedimento è vincolato è tendenzialmente più semplice: si deve solo verificare che sussistano effettivamente i presupposti previsti per legge.
• b) Il procedimento amministrativo è discrezionale quando la decisione finale è legata a valutazioni discrezionali. (Es: progetto per costruire uno stadio calcistico: l’amministrazione deve eseguire una serie di valutazioni secondo la sua libera scelta).
• Ampliativo o restrittivo:
• a) Il procedimento amministrativo è ampliativo quando allarga la sfera giuridica del destinatario (Es: rilascio del permesso di costruire).
• b) Il procedimento amministrativo è restrittivo quando restringe la sfera giuridica del destinatario (Es: licenziamento di un professore universitario, rapporto di pubblico impiego).
• Di primo grado o di secondo grado:
• a) Il procedimento amministrativo di primo grado è un qualsiasi procedimento che porta l’Amministrazione ad emettere un provvedimento con cui decide un qualche cosa.
• b) Il procedimento amministrativo di secondo grado si ha nel momento in cui la PA riprende in esame la decisione già assunta e annulla o riconferma il provvedimento già rilasciato. È un eventuale procedimento ulteriore che dà luogo ad una rivalutazione di una decisione già assunta (riconferma o annullamento). Muove da una decisione di primo grado (Es: misura di sanatoria per chi ha costruito in maniera difforme).
• Effetto costitutivo o meramente dichiarativo:
• a) Il procedimento amministrativo è ad effetto costitutivo quando incide su una situazione soggettiva modificandola (Es: permesso di costruire).
• b) Il procedimento amministrativo è meramente dichiarativo quando non opera con effetti costitutivi (Es: il certificato di residenza).

Il procedimento amministrativo era teorizzato come un susseguirsi di alcune fasi:

• 1) Momento dell’iniziativa → da parte di un privato o da parte della stessa PA.
• 2) Momento dell’istruttoria → acquisizione degli elementi a supporto della decisione; approfondimento degli aspetti tecnici, giuridici, amministrativi, politici, ecc. Si può articolare in maniera molto ampia, può allargarsi molto a causa di sub-procedimenti.
• 3) Momento della decisione → a seconda della tipologia dell’organo ha caratteristiche diverse:
• - Se è un organo individuale scaturisce dalla testa del soggetto che ricopre il ruolo.
• - Se è un organo collegiale si deve decidere con la tecnica della maggioranza (assoluta, relativa, semplice, ecc.). Raramente si chiede l’unanimità, in quanto porterebbe a paralisi dell’attività amministrativa.

Al termine di questo percorso il procedimento amministrativo diviene perfetto perché si è formata la volontà della PA, tuttavia non è ancora idonea a produrre effetti giuridici.

• 4) Momento della integrazione dell’efficacia → condiziona gli effetti giuridici della decisione presa, si devono verificare alcuni eventi successivi.

Le fasi però possono estrinsecarsi in modo molto diverso a seconda del procedimento messo in moto: la fase dell’iniziativa è sempre analoga, ma quella dell’istruzione può avere i contenuti e le tempistiche più disparate.

La legge 241/1990

La l. 241/1990 ha regolato alcuni aspetti del procedimento amministrativo, ponendo una serie di principi all’azione amministrativa e disciplinando in particolare il diritto di accesso ai documenti amministrativi.

Principi ricavabili dalla legge:

• Principio di legalità → Articolo 1, comma 1-bis: “La pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente.” La PA può agire usando gli strumenti del diritto privato (tipo i contratti) o tramite un potere di tipo autoritativo. La PA, quando si avvale degli strumenti del diritto privato, non è libera nella scelta del fine: deve perseguire quello che la legge ha stabilito nel momento in cui le ha conferito poteri amministrativi (fine di interesse pubblico che la legge ha posto sotto la sua cura conferendole specifici poteri di gestione). “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge”. Questo significa che la PA ha un potere solo se la legge lo ha previsto, non c’è una generale capacità giuridica di diritto pubblico (non vi sono poteri atipici). Ogni potere è per legge funzionale al perseguimento di un fine. Una PA esercita molte funzioni in conseguenza di tante leggi che le assegnano ad essa: ogni potere deve essere usato per il perseguimento delle finalità di interesse pubblico previste dalla stessa legge che ha conferito il potere in discussione. La tipicità del potere è legata all’interesse pubblico che con esso deve essere perseguito. Il principio di legalità significa due cose: il potere c’è se conferito dalla legge, che ne predetermina i presupposti, le modalità e le finalità di esercizio, e quel dato potere deve essere esercitato per le finalità poste.
• Principio di ragionevolezza → inteso come “non arbitrarietà”. Le scelte devono essere consequenziali rispetto ai presupposti accertati in funzione della decisione finale.
• Principio di imparzialità → posizione equidistante dell’Amministrazione.