Riassunti per l'esame di istituzioni diritto pubblico, prof. Buccino, libro consigliato Corso di diritto pubblico di Barbera e Fusaro

Cap. 1 – L’ordinamento giuridico e il diritto costituzionale

1. Le regole del diritto

Ogni ordinamento sociale costituisce Ubi societas ibi ius un ordinamento giuridico.

Ogni organizzazione ha bisogno di un complesso di regole che ne disciplinano la vita e l’attività.

Regole = diritto di una determinata organizzazione.

Essere = linguaggio descrittivo o espressivo.

Le regole del diritto appartengono al mondo del dover essere (linguaggio prescrittivo).

Ad esse appartengono anche regole religiose, etiche, di costume che sono volte a prescrivere comportamenti.

La distinzione del diritto dal comando religioso e dal comando morale discende dalla civiltà greco-romana.

Nel diritto arcaico non esisteva la distinzione tra prescrizione giuridica e volere degli dei.

Erano i sacerdoti a decidere perché si riteneva che le regole fossero da scoprire e non da creare (fenomeni naturali = volere degli dei).

La separazione fra ambito religioso e giuridico risale alla fase repubblicana del diritto romano e più precisamente alla Lex Ortensia (287 a.C.), fatta approvare dal dittatore Quinto Ortensio, che stabiliva che i plebisciti avevano forza di legge.

N.B. In epoca contemporanea la distinzione non è avvenuta del tutto: nei paesi islamici le prescrizioni del Corano sono legge dello Stato.

• Regole etiche/religiose volte a perseguire la perfezione individuale e la salvezza dell’anima.
• Regole giuridiche regolano i rapporti fra soggetti di un’organizzazione sociale, definiscono i confini dei rispettivi interessi, individuano e tutelano beni e valori ad essi comuni.

2. Che cos’è un ordinamento giuridico

Secondo i fautori delle teorie normativiste (Hans Kelsen) = complesso delle norme vigenti in un determinato spazio sociale, visto come un qualcosa a sé, isolato dalla società e da studiarsi secondo regole proprie: dottrina pura del diritto.

Secondo i fautori delle teorie istituzionaliste (Santi Romano e Maurice Houria) = complesso delle norme che scaturiscono da una determinata organizzazione.

Funzione delle norme = mantenere, consolidare e rafforzare l’organizzazione. Esse sono il prodotto di fatti normativi intervenuti in un certo momento della storia.

Esempio: Costituzione italiana, entrata in vigore il 1° gennaio 1948, ma l’assetto costituzionale italiano si era già andato determinando.

Ordinamento giuridico = insieme di più elementi accomunati dal fatto di essere tutti espressione di una determinata organizzazione sociale e coordinati tra loro secondo criteri sistemici.

3. Ogni ordinamento è un sistema

L’ordinamento presume se stesso come:

• Unitario: ha un sistema fondante che assicura l’unità.
• Coerente: non ammette contraddizioni tra le norme.
• Completo: non ammette lacune o vuoti normati.

La dottrina moderna distingue tra:

• Disposizioni = mere formulazioni linguistiche, potenzialmente suscettibili di diverse interpretazioni.
• Norme = risultato dell’interpretazione operata sulla base di più criteri: letterale, logico-sistemico, storico-comparativo.

4. La Costituzione e l’ordinamento costituzionale

Alla base dell’ordinamento c’è un progetto costituente che si può trovare consacrato in atti costitutivi, statuti, tavole di fondazione.

La Costituzione può essere:

• Scritta: rigida (si può modificare solo con procedimenti di revisione aggravati) o flessibile (può essere modificata o si può derogare con legge ordinaria).
• Non scritta.

Alla fine del XVII secolo, con la Costituzione americana (1787) e con la Costituzione francese (1791), si è cominciato ad avere costituzioni scritte.

Molte costituzioni ottocentesche furono ottriate (concesse dalla corona) ed erano spesso flessibili, invece le costituzioni odierne sono quasi tutte di origine rappresentativa.

Inoltre, esistono paesi che non hanno un documento scritto. Esempio: Regno Unito, non esistono leggi costituzionali in senso formale ma ci sono principi fondamentali o norme sui pubblici poteri.

Ordinamento giuridico = complesso delle norme fondamentali scritte/non scritte, che danno forma all’ordinamento giuridico e rappresentano il codice genetico che determina l’identità dell’ordinamento stesso.

Va ricordato che:

• La Costituzione come ordinamento scritto non esaurisce tutto ciò che attiene agli elementi di fondo dell’ordinamento. Restano fuori da esso leggi costituzionali e consuetudini costituzionali, le norme materialmente costituzionali.
• La Costituzione contiene disposizioni che disciplinano aspetti che difficilmente potrebbero essere considerati tali da caratterizzare l’ordinamento; l’eventuale abrogazione o modifica non eliminerebbe alcun pilastro dell’ordine costituzionale.
• La Costituzione può contenere norme non più effettivamente vigenti.

1922-1943: in Italia vigeva lo Statuto albertino quale costituzione del Regno, ma le leggi fasciste in deroga allo statuto avevano dato vita a un diverso ordinamento = regime.

5. L’ordinamento costituzionale tra normativismo e istituzionalismo

Sul concetto di Costituzione c’è una contrapposizione tra:

• Normativisti: tendono a identificare la Costituzione con le norme espresse dal documento costituzionale.
• Istituzionalisti: identificano la Costituzione con la decisione politica che fonda l’ordinamento costituzionale.

Per i normativisti il diritto è un sistema piramidale che al vertice ha una norma fondamentale non posta ma presupposta e su di essa poggiano le ulteriori norme sulla produzione del diritto.

La Costituzione kelseniana viene criticata dagli istituzionalisti perché considerata tautologica = la Costituzione vige solo se e in quanto vige.

Carl Schmitt afferma che la vera Costituzione è la decisione fondamentale con cui il potere costituente determina la forma dell’unità politica di un ordinamento.

Da questa posizione Costantino Mortati opera la distinzione tra:

• Costituzione in senso materiale.
• Costituzione in senso formale.

La costituzione in senso materiale consiste nei fini e nei valori su cui convergono le forze politiche prevalenti. Su questa poggia la costituzione in senso formale che ne è, in qualche modo, il precipitato.

Costituzione = carta costituzionale entrata in vigore il 1° gennaio 1948.

Ordinamento costituzionale = complesso dei principi e delle norme costituzionalmente legati insieme da un progetto costituente che li percorre dando loro senso e capacità espressiva.

6. Diritto pubblico e diritto privato

La distinzione tra diritto pubblico e diritto privato poggia sulla maggiore o minore immediatezza del nesso fra determinati rapporti e interessi che si vogliono tutelare.

Anche quando ci si affida ai privati lo Stato non è del tutto assente ma si limita a definire il quadro generale all’interno del quale i rapporti privatistici si sviluppano, assicurando che fra soggetti privati esista una certa parità e che la loro attività non contrasti con l’interesse generale.

È importante prendere in considerazione il Novecento:

• Fino a ¾ del secolo si è assistito a una tendenza a spostare in avanti il confine dell’area pubblicistica, estendendo l’intervento dello Stato e delle pubbliche amministrazioni allo scopo di perseguire un novero crescente di interessi collettivi.
• Successivamente la crisi fiscale dello Stato e la minor disponibilità dei cittadini a versare una parte consistente del proprio reddito hanno indotto a ridimensionare l’area degli interessi tutelati e a ridurre l’area di quelli tutelati direttamente e indirettamente dalla mano pubblica.

Le amministrazioni pubbliche hanno iniziato ad usare strumenti propri del diritto privato: privatizzazioni/liberalizzazioni.

Ci sono poi materie miste che appartengono sia al diritto pubblico e penale; è il caso del diritto del lavoro e del diritto dell’economia.

Cap. 2 – Lo Stato

1. Lo Stato come comunità politica

Fra tutti gli ordinamenti giuridici costruiti nel corso della storia ha assunto particolare rilievo lo Stato.

L’espressione “Stato” compare per la prima volta già ne Il principe di Machiavelli.

Gli Stati si affermarono quando in varie parti d’Europa alcuni ordinamenti territoriali si organizzarono intorno ad un princeps, un feudatario che per forza militare, economica o strategia assume posizione di preminenza rispetto ad altri.

Questo processo si sviluppa in una duplice dimensione, esterna ed interna:

• Affermando la propria autonomia nei confronti del Papato e dell’Impero, spesso in conflitto tra loro, ed esercitavano o pretendevano di esercitare giurisdizione sui singoli ordinamenti locali.
• Affermando la propria supremazia nei confronti degli ordinamenti particolari che esistevano al loro interno, dagli ordinamenti feudali a quelli corporativi e municipali.

Attraverso questo processo si unificano e nazionalizzano i vari ordinamenti giuridici particolari, si rendono autonomi territori e istituzioni dal patrimonio personale del principe, si formano una burocrazia e un esercito stabili.

L’autonomia dei poteri che si contendono l’universalità, papato e impero, trova consacrazione con la fine della guerra dei Trent’anni ed il Trattato di Vestfalia (1648), nascita del moderno diritto tradizionale, mentre la supremazia interna si realizza attraverso il consolidamento della monarchia assoluta nei principali paesi europei.

Lo Stato moderno è caratterizzato da più elementi ma i 2 più importanti sono:

I. Politicità: indica che l’ordinamento statale assume fra le proprie finalità la cura di tutti gli interessi generali che riguardano la determinata attività stanziata su un determinato territorio.

Base di legittimazione dell’altro elemento che caratterizza lo Stato:

II. Sovranità: indica la supremazia rispetto ad ogni altro potere costituito al suo interno e la sua indipendenza rispetto a poteri esterni.

N.B. Ci sono altri enti che possono essere definiti politici ma non sovrani:

• Comuni: la loro responsabilità di curare gli interessi delle rispettive collettività territoriali è limitata da regole che la Costituzione stabilisce.
• Regioni: la loro responsabilità di curare gli interessi delle rispettive collettività territoriali è limitata da regole che la Costituzione stabilisce.

Uno Stato può definirsi tale se è in grado di agire senza resistenze interne e senza interferenze esterne.

Lo Stato esercita il monopolio della forza in:

• Forma diretta: uso della forza legale. Organizzazione di tribunali e forze di polizia, coazione fisica nei confronti di chi tradisce la legge, organizzazione di forze armate per la difesa esterna.
• Forma indiretta: ponendosi come unico soggetto in grado di legittimare altri soggetti all’uso della forza.

Si parla di Stato quando una popolazione, sottoponendosi ad un potere politico, dà vita ad un ordinamento in grado di soddisfare i suoi interessi generali; così facendo una popolazione diventa popolo.

Insieme di persone legate dal fatto di condividere una cittadinanza = tendenziale uguaglianza di diritti e doveri di fronte al governo sovrano cui si assoggettano.

Per avere uno Stato devono essere presenti tutti e tre gli elementi:

• Popolo, anche plurietnico ma che sia uno.
• Territorio, non necessariamente contiguo.
• Governo sovrano.

N.B. Solo gli Stati sovrani possono darsi una Costituzione.

Nell’ordinamento italiano la sovranità appartiene al popolo.

L’esercizio del potere sovrano incontra dei limiti:

• Limiti di fatto derivanti dallo sviluppo delle tecnologie informatiche e dai processi di globalizzazione che rendono difficile il controllo degli Stati sia sulla circolazione delle informazioni sia sulla circolazione delle risorse prodotte nel proprio territorio.
• Limiti giuridici derivanti dall’esercizio del potere a partire dal secondo dopoguerra dell’ordinamento internazionale che mira non più solo ad assicurare la coesistenza fra Stati ma considera fra i propri soggetti, oltre agli Stati e alle organizzazioni internazionali, anche i popoli e i singoli individui da proteggere in nome dei diritti umani.

Primo esempio: Stati Uniti con la Costituzione del 1787, cui seguirono la Svizzera nel 1848 e il secondo Reich tedesco nel 1871 ed il modello federale si è poi diffuso in altre parti del pianeta.

Sembra contraddire lo schema classico della sovranità lo Stato federale.

Ordinamento complesso: sovranità distribuita a 2 livelli di governo:

• Quello dello Stato federale.
• Quello degli Stati federati.

Diverso dallo Stato federale è il caso delle confederazioni di Stati che non dà vita a nuove entità statali ma ad un’unione fra gli Stati indipendenti e sovrani attraverso strutture comuni di cooperazione, disciplinata dal diritto internazionale e priva di una Costituzione.

N.B. Gli Stati sorgono e vivono, muoiono, si trasformano e si dividono. Queste trasformazioni possono essere valutate sia dal punto di vista del diritto internazionale sia dal punto di vista autonomo del diritto interno, a seconda che siano avvenuti o meno cambiamenti dell’ordinamento costituzionale.

Oppure uno Stato può qualificarsi come nuovo ed esserlo dal punto di vista interno ma non può essere considerato tale dal punto di vista internazionale.

2. La giustificazione dello Stato

Le funzioni della comunità statale sono alla base delle diverse dottrine dello Stato, le quali si riflettono sulle forme di Stato succedutesi in epoca moderna.

1. Secondo il costituzionalismo di matrice liberale, massimo teorico John Locke, gli uomini possiedono 3 diritti:

• Alla vita.
• Alla libertà.
• Alla proprietà.

Per salvaguardarli hanno anche il diritto di difenderli.

Per farlo in modo efficace trasferiscono per contratto questi diritti ad un’autorità sovrana. Lo Stato cui danno vita ha compiti delimitati alla tutela dei diritti naturali dei cittadini e la funzione dello Stato è quella di riconoscerli ed assicurarne l’intangibilità.

2. Hobbes parte dal filone contrattualista e dice che lo stato di natura è una condizione di grande conflitto, per uscirne si delega al sovrano il potere di disporre di se stessi. Lo Stato non ha obbligo verso i sudditi ed è un Leviatano, mostro biblico e opera di Hobbes, che assoggetta tutti al potere autoritario:

• Persone.
• Formazioni sociali.
• Chiesa.

3. Ad Hegel si deve la concezione dello Stato come realtà spirituale secondo la quale lo Stato è la totalità che precede le parti, non uno strumento per tutelare i diritti. Tale concezione si può annoverare tra le dottrine statolatre che risalgono a Platone.

N.B. Senza lo Stato l’individuo non ha identità ed il popolo è solo moltitudine uniforme. Quindi il cittadino non deve difendersi dallo Stato ma anche identificarsi con esso.

4. Lo Stato etico è quello teorizzato dalle dottrine della destra fascista, nazista e falanghista.

Stato etico = Stato che tende a riconoscere un capo, ammette un partito unico, si basa su precise gerarchie e su una conseguente ricomposizione organicistica della società in cui ognuno occupa un posto particolare ed è inserito in strutture di tipo corporativo che assorbono i conflitti sociali.

5. Da Hegel prese le mosse anche la sinistra hegeliana che utilizzò la visione antropologica di Hegel. Per Marx in particolare il principale fattore di civilizzazione non era lo Stato ma la società civile e secondo lui lo Stato era solo uno strumento attraverso cui una classe esercitava il proprio dominio su altre classi.

6. Secondo la versione teorizzata da Lenin il compito del proletariato era quello della conquista dello Stato al fine di instaurare la propria “dittatura” di classe avrebbe portato alla progressiva estinzione dello Stato.

Queste diverse concezioni filosofico-politiche influenzarono i costituenti italiani.

Le forme di Stato moderne e il costituzionalismo liberaldemocratico

3. Forme di governo = riguardano il modo come si distribuisce il potere politico fra i vari organi dello Stato, cioè come vengono assunte da chi governa le decisioni politiche che concernano una determinata collettività statale.

Forme di Stato = riguardano il modo in cui si regola il rapporto fra i cittadini e il potere politico, governanti e governati, e i fini ultimi che si pone l’ordinamento.

Quindi si possono individuare diverse forme di Stato:

• Stato assoluto.
• Stato liberale.
• Stato liberaldemocratico, in diversi paesi europei = Stato sociale.
• Stato fascista.
• Stato socialista.
• Stato confessionale.

Dopo la dissoluzione dell’ordinamento feudale alla fine del Medioevo e all’inizio dell’era moderna si afferma lo Stato assoluto. Esso si caratterizza per:

• Legittimazione del sovrano direttamente da Dio.
• L’accentramento di tutto il potere pubblico in capo al sovrano e ai suoi delegati.
• La rigida divisione in classi sociali e il riconoscimento dell’aristocrazia, per lo più di origine sociale, condizione particolare per i privilegi, le immunità, le franchigie.

Lo Stato liberale e lo Stato liberaldemocratico, evoluzione dello Stato liberale, traggono origine dallo Stato assoluto.

Lo Stato liberale è il frutto della vittoria della borghesia, terzo Stato, contro l’aristocrazia e l’alto clero che si realizza nel periodo che va dalla Glorious Revolution del 1688-89 in Inghilterra alla Rivoluzione americana del 1776, dalla Rivoluzione francese del 1789 alle rivoluzioni europee del 1848.

Esso è contrassegnato da una base sociale ristretta: diritto di voto solo a coloro i quali possiedono un determinato censo o determinata capacità, Stato monoclasse, ma riconosce a tutti i cittadini i diritti di proprietà e di libertà garantiti da regole di diritto generali e astratte vincolanti anche per la pubblica amministrazione e tutelate.