Riassunti esame - Diritto pubblico

Diritto pubblico

Nell’art. 2 viene riconosciuto il “pluralismo sociale”, cioè gruppi sociali intermedi; nell’art. 5 viene riconosciuto il “pluralismo istituzionale”, cioè gli enti territoriali politici.

Il diritto è un insieme di norme giuridiche in costante evoluzione che si occupano di diverse materie e si divide in due grandi categorie: pubblico e privato. Il diritto pubblico tratta l’organizzazione dei poteri pubblici e i rapporti tra il detentore della forza giuridica, Stato o istituzione, e i soggetti privati. Il diritto privato tratta i rapporti tra soggetti privati posti sullo stesso piano. Questa grande differenza permette di classificare i diversi campi del diritto: dal pubblico derivano il diritto costituzionale, amministrativo, penale, ecc. Il diritto pubblico, al contrario di quello privato, statico, è fortemente dinamico e i suoi contenuti possono essere interpretati in vari modi in base a determinati fattori, es. società, fasi storiche.

Costituzione

Un’ampia parte del diritto pubblico riguarda il diritto costituzionale. Negli ordinamenti giuridici moderni, sorti dopo la Rivoluzione francese, la Costituzione è la fonte del diritto al vertice della gerarchia delle fonti. È un testo normativo da cui derivano diritti, doveri, obblighi e divieti ed è scritto dopo un passaggio tra fasi storiche importanti.

In Italia, dopo la caduta del fascismo, alle elezioni del 2 giugno 1946 a suffragio universale con sistema proporzionale si votò il referendum per scegliere la forma di governo, monarchia o repubblica, e per eleggere i membri dell’Assemblea costituente, incaricata di redigere la Costituzione del nuovo Stato italiano. L’Assemblea era composta da 556 membri di diversi partiti, tra i quali si crearono diverse commissioni, come quella dei 75 che redisse il testo finale, approvato dal 90% dell’Assemblea ed entrato in vigore il 1° gennaio 1948.

La Costituzione italiana ha subito una serie di modifiche, l’ultima delle quali è entrata in vigore il 9 marzo 2022, quando negli art. 9 e 41 è stata introdotta una tutela per l’ambiente e i diritti delle generazioni future.

La Costituzione formale è il documento nel quale sono contenuti i principi e le norme dell’ordinamento statale, quella materiale è l’attuazione delle concezioni sociali nei diversi momenti storici da parte delle forze politiche dominanti. Le Costituzioni concesse o ottriate sono frutto della decisione di un sovrano, Statuto Albertino, o un organo dominante, spesso costretto dalla pressione popolare. La Costituzione votata è frutto della decisione di organi collegiali rappresentativi della popolazione, Assemblee costituenti.

La Costituzione italiana è formata da due parti più una Costituzione introduttiva che contiene i principi fondamentali, art. 1-12, norme giuridiche generali che rappresentano premesse ideologiche e politiche. La prima parte comprende i 4 titoli che riguardano diritti e doveri dei cittadini; la seconda parte comprende 6 titoli e riguarda l’ordinamento della Repubblica, ovvero disposizioni relative a organi costituzionali attraverso le quali si può definire la forma di governo e di Stato italiana.

Alcune modifiche importanti della Costituzione italiana sono: nel 2012 fu modificato l’art. 81 introducendo l’obbligo di pareggio di bilancio; nel 2020 è stato ridotto il numero dei parlamentari con il referendum. La più grande modifica dal punto di vista del numero di articoli è la riforma del 2001, riforma di senso federalista dello Stato, che riguarda il titolo 5° della 2° parte della Costituzione a partire dall’art. 114. La Costituzione italiana non è tutta revisionabile: il primo limite, il limite esplicito, è dato dall’art. 139 che afferma che “La forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale”. I limiti impliciti si collegano a quello esplicito, per cui principi e libertà fondamentali non possono essere limitate.

La Costituzione italiana è lunga perché non si limita a disciplinare le regole generali dell’esercizio del potere pubblico e della produzione delle leggi, ma contiene principi e disposizioni che riguardano molte materie, dunque hanno un gran numero di articoli; quelle brevi si limitano ad elencare i principi senza descrivere come applicarli.

La Costituzione italiana è anche una costituzione rigida perché dispone di un procedimento di revisione costituzionale particolare per la sua modifica, art. 138, e di un procedimento di controllo della conformità delle leggi alla Costituzione. Le costituzioni flessibili, invece, possono essere modificate anche da una legge perché non hanno un meccanismo giuridico che ne assicuri la supremazia nella gerarchia delle fonti: un esempio è lo Statuto Albertino, che veniva modificato anche con legge ordinaria e ciò garantiva la stabilità dell’ordinamento perché “una generazione non può assoggettare alle sue leggi le generazioni future”. La chiamata al Governo di Mussolini e l’instaurazione legale del fascismo sono il risultato di tutto ciò.

La Costituzione italiana è pluralista perché riconosce ordinamenti giuridici diversi rispetto a quello statale.

Ordinamento giuridico

In una prima fase storica, gli studiosi sostenevano che alla base di questa materia vi era l’analisi delle norme giuridiche, approccio normativistico del diritto di Hans Kelsen, poi subentrò la teoria istituzionalistica portata avanti da Santi Romano in Italia, secondo cui l’oggetto di studio del diritto pubblico è l’ordinamento giuridico, che permette l’esistenza delle norme. Gli studiosi che successivamente si sono ispirati a Romano vengono chiamati giuristi istituzionalisti.

Santi Romano sosteneva che l’uomo si riunisce in gruppi in modo casuale o per determinate finalità, e all’interno di essi si creano tra i soggetti delle norme di comportamento: per questo motivo esiste una pluralità di ordinamenti. L’ordinamento giuridico, infatti, è composto da un insieme di soggetti che danno vita a delle regole di comportamento che devono rispettare.

Non tutti gli ordinamenti hanno la stessa rilevanza: lo Stato è l’unico ordinamento che gode della sovranità, imporre in modo coercitivo le regole ai suoi membri. Ci sono ordinamenti che si pongono in una posizione di supremazia rispetto ad altri, es. lo Stato rispetto alle regioni. Nella comunità internazionale, invece, gli Stati si pongono sullo stesso piano.

Un ordinamento è originario se non trova legittimazione da altri ordinamenti, es. Stato; quelli derivati, invece, devono essere legittimati da altri ordinamenti. Gli ordinamenti giuridici politici hanno delle finalità di carattere generale, es. Stato; quelli non politici hanno finalità ben determinate. Gli ordinamenti di common law, come UK e USA, si basano su regole non scritte derivanti dall’esperienza: in UK, data la continuità della sua storia politica, si è compiuta nei secoli una stratificazione di regole e consuetudini, senza che fosse mai sentita la necessità di emanare una costituzione. Gli ordinamenti di civil law derivano dal diritto romano e si basano su regole scritte, contenute nella costituzione.

Elementi dell’ordinamento giuridico

Un ordinamento è composto da soggetti legati da determinati interessi, per questo è dinamico. In esso vi è un pluralismo delle norme, di cui una fondamentale, nello Stato è la Costituzione, perché legittima l’esistenza dello stesso ordinamento. Tuttavia, la norma fondamentale da sola non permette l’esistenza dell’ordinamento.

Altro elemento fondamentale dell’ordinamento secondo la teoria istituzionalista è l’autorità, cioè l’attribuzione a determinati organi del potere di comando. Inoltre, i soggetti all’interno dell’ordinamento hanno un’organizzazione che gli permette di avere determinate funzioni.

Altro elemento è la forza sociale, cioè la partecipazione dei soggetti al rispetto delle regole. L’ordinamento può imporre delle sanzioni di tipo coercitivo, carcere, multa, ecc., ma deve essere sostenuto dal fatto che i consociati sono consapevoli che le norme vanno rispettate indipendentemente dalle sanzioni.

Norme giuridiche

La norma è una regola di comportamento di diversa natura. Nello studio del diritto pubblico hanno particolare rilevanza le norme giuridiche il cui mancato rispetto, violazione, a differenza delle altre norme, comporta una sanzione giuridica stabilita dall’ordinamento per ripristinare la situazione preesistente alla violazione, infliggendo all’autore della violazione una pena di vario genere, es. limitazione della libertà personale = sanzione penale, pagamento di una somma di denaro = sanzione amministrativa.

La sanzione è il potere che ha lo Stato, detentore del monopolio legittimo della forza, di imporre la pena prevista per quella determinata violazione, utilizzando la forza in quanto ha potere legittimo.

La norma giuridica è:

• Prescrittiva perché incide sul nostro comportamento prescrivendo di agire in un determinato modo o di omettere un comportamento.
• Coercitiva perché crea un obbligo nei confronti del soggetto ad un determinato comportamento.
• Generale, presente solo nelle norme giuridiche, perché non si riferisce a singole situazioni specifiche o ad individui ben determinati.
• Astratta perché dispone in forma preventiva ed ipotetica e non per casi concreti. Le norme, infatti, sono a priori rispetto alle fattispecie che si realizzeranno, redatte prima che si siano verificate.

Altra distinzione tra norme giuridiche è quella tra precettive e programmatiche, che ebbe grande rilevanza dopo la redazione della Costituzione italiana del ’48: le norme “precettive” prescrivono o permettono determinati comportamenti, li impongono; le norme “programmatiche” orientano il comportamento dei soggetti. Questa differenza è stata superata con l’avvento della Corte costituzionale.

Stato

Lo Stato è un ordinamento giuridico complesso, dinamico, politico, persegue obiettivi di carattere generale, e originario, legittima sé stesso. Lo Stato moderno nasce in Europa tra il 15-16° secolo. Gli elementi che compongono lo Stato sono tre: sovranità, popolo e territorio.

La sovranità è l’unico elemento che si riscontra nello Stato e non in altri ordinamenti ed ha due aspetti: interno ed esterno. La sovranità interna, art. 114, consiste nella supremazia in un determinato territorio. La sovranità esterna, art. 10, consiste nell’indipendenza dello Stato rispetto ad un altro. Nello Stato italiano, “la sovranità appartiene al popolo”, art. 1.2.

Il territorio è la parte dello Stato in cui esso esercita la propria sovranità. La precisa delimitazione del territorio è condizione essenziale per assicurare agli Stati l’indipendenza reciproca, per questo il diritto internazionale ha stabilito delle regole per cui il territorio è costituito da:

• La terraferma, delimitata da confini naturali o artificiali, es. per accordi internazionali.
• Il mare territoriale, parte di mare che bagna le coste dello Stato e che raggiunge le 12 miglia marine, limite introdotto dalla convenzione internazionale sul diritto del mare di Montego Bay del 1982.
• La zona economica esclusiva, parte di mare adiacente al mare territoriale, sulla quale lo Stato detiene alcuni diritti definiti dalla convenzione precedente.
• La piattaforma continentale, fondi marini di profondità costante che circondano le terre emerse prima che la costa sprofondi negli abissi marini, art. 76 della convenzione.
• Lo spazio atmosferico sovrastante la terraferma e il mare territoriale.
• Navi e aerei battenti bandiera dello Stato quando si trovano in spazi non soggetti alla sovranità di alcuno Stato, si parla di “extraterritorialità”.
• Sedi delle rappresentanze diplomatiche all’estero.

Il popolo è l’insieme di soggetti legati allo Stato mediante la cittadinanza, status che permette di godere di diritti, es. elettorato attivo e passivo, e doveri, es. difendere la Patria, osservare la Costituzione e le leggi. Ogni Stato stabilisce come ottenere la cittadinanza ed esistono due criteri principali:

• Lo ius soli, “diritto del suolo”, stabilisce l’acquisizione della cittadinanza dopo la nascita del territorio di quello Stato.
• Lo ius sanguinis, “diritto del sangue”, stabilisce l’acquisizione per i figli dei cittadini.

L’Italia prevede lo ius sanguinis, come altri ordinamenti che vogliono una coincidenza tra popolo e nazione strettamente legata al concetto di etnicità. Gli ordinamenti che prevedono lo ius soli hanno sperimentato forti processi di immigrazione, come gli Stati Uniti. La Costituzione afferma solo che “la cittadinanza è una materia di riserva assoluta di legge statale”, art. 117.2.

Nel 1992 è stata approvata in Italia la legge 91/1992 che stabilisce i criteri per acquisire la cittadinanza:

• Per fatto naturale: nell’art. 1.2, della legge, si afferma che “si è cittadini italiani anche se si nasce sul territorio italiano, indipendentemente dalla cittadinanza dei genitori”, es. figli di cittadini apolidi, cioè che non hanno alcuna cittadinanza, o di soggetti ignoti.
• Per fatto volontario: si richiede la cittadinanza italiana sulla base di alcune ipotesi, come il coniuge di un cittadino italiano dopo il matrimonio se risiede sul territorio italiano da almeno 2 anni o, se residente all’estero, trascorsi 3 anni dal matrimonio, art. 5. Altra ipotesi è lo straniero nato in Italia che risiede legalmente senza interruzione fino al raggiungimento dei 18 anni, se entro un anno dal raggiungimento fa richiesta, art. 4.2. Altra ipotesi è lo straniero che risiede legalmente da almeno 10 anni sul territorio italiano, art. 9.1.

L’art. 22 della Costituzione afferma che “nessuno può essere privato della cittadinanza per motivi politici”. Ci sono cause che prevedono la perdita della cittadinanza, per rinuncia o in presenza di certe condizioni, art. 12 della legge: ad esempio, se il cittadino presta servizio o attività militare, in periodo di guerra, in uno stato straniero.

Alcuni stati permettono di avere, ad esempio, la doppia cittadinanza: la legge italiana del ’92 consente di cumularla. La cittadinanza europea è stata introdotta negli art. 20-25 del Trattato di Maastricht del 1992 per coloro che hanno la cittadinanza di uno Stato membro dell’Unione Europea: essa completa la cittadinanza nazionale e non la sostituisce. Il cittadino europeo gode di alcuni diritti, come dell’UE, art. 21 del trattato, e può presentare petizioni al Parlamento europeo, art. 24 del trattato.

Forme di Stato

La forma di Stato è il rapporto tra lo Stato, istituzione dotata di potere, e la società, soggetti privati. La forma di governo analizza i modi in cui il potere è distribuito tra gli organi di uno Stato e i rapporti che intercorrono tra essi. Gli studiosi, sulla base della comparazione di diverse fattispecie storiche, hanno elaborato alcune classificazioni di forme di Stato e di governo.

La forma di Stato assoluto è la prima forma di Stato moderno, nata nel ‘400 in Europa e caratterizzata da un apparato autoritario distinto dalla società e un potere sovrano attribuito ad un soggetto, il re, in base al criterio dinastico. Egli aveva potere legislativo ed esecutivo, mentre il potere giudiziario era esercitato da corti e tribunali con giudici nominati dal re. La volontà del re era la fonte primaria del diritto e il suo potere assoluto non aveva limiti legali perché era ritenuto di origine divina. L’interesse del sovrano era tutelare un numero ristretto di soggetti, solo alcuni ceti sociali. Successivamente si diffuse la forma di Stato di polizia, dal greco polis, città, con la finalità di accrescere il benessere della popolazione con opere pubbliche e riconoscere alcune posizioni soggettive ai singoli, tutelabili davanti ai giudici anche contro i poteri pubblici.

Dopo la Rivoluzione francese si consolida la forma di Stato liberale, che tutela diritti e principi degli individui. La novità importante è la separazione dei poteri tra organi istituzionali diversi che si controllano reciprocamente: la funzione legislativa, creare norme giuridiche, è affidata al parlamento; la funzione esecutiva è affidata al governo; la funzione giurisdizionale, applicazione della legge, è affidata alla magistratura.

Altro elemento è il principio di legalità, secondo il quale gli organi statali devono agire sempre secondo la legge, la quale è fatta dai rappresentanti del popolo, quindi lo Stato liberale si basa anche sul principio rappresentativo: la volontà dei singoli è portata avanti attraverso una democrazia rappresentativa, modo indiretto. Altri elementi sono il principio di uguaglianza e quello di giustiziabilità, secondo cui gli atti viziati possono essere dichiarati illegittimi. Altro elemento tipico dello Stato liberale è la Costituzione.

Tra le forme di Stato contemporanee vi è lo Stato pluralista, fondato sul riconoscimento della pluralità dei gruppi sociali. Un esempio è la Costituzione italiana.

Altra forma di Stato moderno è lo Stato democratico, in cui le decisioni sono approvate sulla base del principio di maggioranza. Vengono comunque tutelate le minoranze ed esistono molti partiti politici, espressione dei vari interessi. Inoltre, la separazione dei poteri avviene con una bipartizione: esiste un circuito di decisione politica, in cui le maggioranze decidono, e un circuito delle garanzie, sottratto alle maggioranze politiche.

Altra forma di Stato moderno è lo Stato costituzionale, caratterizzato da una costituzione rigida posta al vertice.