Procedura civile e amministrativa - nozioni generali

Capitolo I attività giurisdizionale

Norme giuridiche (funzione): descrivono determinati comportamenti umani qualificandoli, ossia dicendo che essi sono doverosi, oppure leciti, oppure idonei a produrre determinati effetti giuridici, e così configurando in capo ai soggetti di tali comportamenti le c.d. situazioni di dovere, facoltà o potere.

Struttura delle norme giuridiche: modo con il quale l’ordinamento, operando con quelle qualificazioni, vuol raggiungere i suoi fini.

Attività giurisdizionale: correlazione tra struttura e funzione che ispira e qualifica la disciplina di ciascuno dei comportamenti di quei soggetti che operano nel processo come protagonisti o soggetti del processo.

Diritto processuale civile: aspetto sistematico della disciplina dell’attività processuale o del processo civile.

Dal punto di vista funzionale

Attività giurisdizionale ispira la disciplina dell’intera serie dei comportamenti nei quali si concreta il procedere.

Art. 24 Cost. L’attività giurisdizionale civile serve dunque alla tutela dei diritti.

Art. 2907 c.c. Alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria ordinaria.

Si parla della categoria generale dei diritti soggettivi.

Ciò che compromette o pregiudica i diritti consiste nel non fare ciò che si doveva fare o nel fare ciò che non si poteva fare o doveva fare, fenomeno che si chiama lesione o violazione del diritto.

La tutela giurisdizionale dei diritti consiste in una reazione alla loro violazione, reazione nel senso di impedirla o di eliminarne gli effetti nei limiti del possibile.

Due caratteristiche fondamentali dell’attività giurisdizionale

• Strumentalità, ossia strumento per attuazione diritti che si vuol tutelare;
• Diritto materiale o sostanziale: le norme sostanziali disciplinano direttamente in via primaria determinati comportamenti umani che il legislatore ha considerato idonei a soddisfare determinati interessi ritenuti meritevoli di protezione. Tutela primaria, ossia tutela semplicemente giuridica.
• Diritto strumentale o formale: se la tutela primaria non si rivela sufficiente, se cioè la norma sostanziale viene violata ed il diritto soggettivo sostanziale viene leso, l’ordinamento ricorre allo strumento del processo, ossia ricorre alle norme strumentali o processuali o formali che disciplinando l’attività di determinati soggetti.
• Sostitutività: carattere secondario della tutela giurisdizionale rispetto alla tutela primaria o sostanziale. Gli organi giurisdizionali si sostituiscono a coloro che avrebbero dovuto tenere il comportamento previsto dalle norme sostanziali in via primaria, per attuare in via secondaria quella medesima protezione di interessi che stava alla base in via primaria della norma sostanziale. Divieto dell’autodifesa.

Attività giurisdizionale sotto il profilo funzionale come attuazione in via normalmente secondaria e sostitutiva dei diritti sostanziali.

I casi di attività giurisdizionale senza previa lesione

Giurisdizione costitutiva necessaria, accertamento mero.

Casi in cui l’ordinamento ritiene di dover sottrarre all’autonomia dei singoli la piena disponibilità di determinate situazioni giuridiche. Limite all’autonomia negoziale quando si tratta di influire su certe situazioni che investono interessi non esclusivi del singolo che in qualche modo toccano la collettività.

L’attività giurisdizionale che ha dunque per oggetto i diritti sostanziali alle modificazioni giuridiche non attuabili se non dal giudice, si chiama giurisdizione costitutiva necessaria. Quando l’attività giurisdizionale costitutiva è necessaria, tale esigenza o bisogno è in re ipsa, ossia nel fatto stesso che si sono verificate quelle circostanze che introducono la possibilità della modificazione giuridica attraverso l’insostituibile opera dell’organo giurisdizionale.

Il nostro ordinamento contempla (art. 2908 c.c.) l’attività giurisdizionale costitutiva non necessaria, nel senso che gli effetti costitutivi attuabili da essa avrebbero potuto essere attuati anche indipendentemente dall’opera dell’organo giudiziale, con la conseguenza che l’attività di quest’ultimo soccorre solo quando è mancata l’attuazione spontanea o primaria, ossia si è verificata la violazione di un preesistente diritto alla modificazione giuridica o diritto potestativo.

L’altro tipo di attività giurisdizionale che ha la caratteristica di prescindere dalla violazione è quella che si chiama l’accertamento mero. Qui l’esigenza di tutela o di attività giurisdizionale è determinata da un fenomeno che può essere assimilato alla violazione in quanto di quest’ultima costituisce di solito una premessa: la contestazione, nel doppio senso di contestazione di un diritto che il titolare considera esistente o di un vanto di un proprio diritto nei confronti di un soggetto che lo ritiene inesistente.

Quando si determinano questi fatti si ha una situazione che non è ancora violazione ma potrebbe divenirlo; si ha incertezza obiettiva circa l’esistenza di un diritto.

Lo strumento per eliminare l’incertezza obiettiva è appunto l’attività giurisdizionale di accertamento mero.

La nozione della giurisdizione dal punto di vista della sua funzione dovrebbe riferirsi soltanto all’attuazione del diritto sostanziale, avendo cura di precisare che tale attuazione avviene per lo più in via secondaria o sostitutiva (= sanzionatoria), ma talvolta in via primaria.

Dal punto di vista della struttura

Diversi tipi di attività

• La cognizione: la funzione propria della cognizione è quella di enunciare l’esistenza del diritto come volontà concreta di legge (ossia della volontà astratta di legge o norma divenuta concreta in forza dei fatti costitutivi del diritto). La funzione propria dell’attività di cognizione emerge come una funzione di accertamento. Si parla di certezza obiettiva. Il giudice dovrà rendere un giudizio: giudizio sull’esistenza di un diritto, attraverso l’interpretazione della norma astratta ed il riscontro circa l’accadimento dei fatti costitutivi del diritto. La trasformazione del convincimento in certezza si verifica con la cessazione di ogni effettiva contestazione interna, ne deriva che la struttura più idonea al conseguimento della funzione della cognizione è quella che realizza la suddetta incontrovertibilità che in concreto si ottiene con l’assoggettamento delle pronunce del giudice ad un numero limitato di strumenti di riesame (o mezzi d’impugnazione) che nel nostro ordinamento sono due (giudizio di primo grado e giudizio di appello o di secondo grado) oltre ad un ulteriore riesame solo di diritto (giudizio di cassazione) (art. 324 c.p.c.). Questa incontrovertibilità è tradizionalmente designata come cosa giudicata, la quale può pertanto essere definita come la situazione in forza della quale nessun giudice può pronunciarsi su quel diritto sul quale è già intervenuta una pronuncia che abbia esaurito la serie dei possibili riesami. Art. 2909 c.c. enuncia che l’accertamento passato in giudicato fa stato ad ogni effetto tra le parti, loro eredi ed aventi causa. La struttura propria della cognizione è quella della sua idoneità ad un accertamento idoneo ad assumere l’incontrovertibilità propria della cosa giudicata formale attuata da un giudice in posizione di imparzialità (terzietà del giudice art. 111, c. 2, Cost.).
• L’attività di esecuzione forzata: vuol conseguire l’attuazione pratica, materiale, di questa regola in via coattiva o forzata, ossia attraverso l’impiego effettivo o potenziale della forza da parte dell’ordinamento. Non si tratta di giudicare ma di eseguire, perciò l’organo la cui attività viene in rilievo è il così detto organo esecutivo, ossia l’ufficiale giudiziario. Anche l’attività dell’organo esecutivo è imparziale. La regola di diritto è accertata con la cognizione.
• L’attività cautelare: funzione strumentale rispetto a quella della cognizione o dell’esecuzione o di entrambe. La funzione propria consiste nell’ovviare ai pericoli, per mezzo di determinate misure quali sequestri, provvedimenti di urgenza etc., che durante il tempo occorrente per ottenere la tutela giurisdizionale, possono compromettere il risultato o, come si suol dire, la fruttuosità.
• La giurisdizione volontaria: è giurisdizionale perché attuata da giudici ed opera indirettamente su diritti. Non tende ad attuare diritti ma ha la funzione di integrare o realizzare la fattispecie costitutiva (o estintiva o modificativa) di stati personali o famigliari o delle persone giuridiche o altre situazioni. Tutela interessi dei privati che solo mediatamente investono lo Stato.

A queste caratteristiche funzionali corrispondono due caratteristiche strutturali:

• Di natura soggettiva, ossia la giurisdizione volontaria è attività svolta dagli organi giurisdizionali in una posizione che è quella di imparzialità propria di quegli organi;
• Si svolge con forme procedimentali che presentano l’elemento tipico del concludersi con provvedimenti caratterizzati dalla revocabilità o modificabilità con la conseguente inidoneità della cosa giudicata.

Quando la cognizione ha funzione preparatoria rispetto all’esecuzione il provvedimento che conclude prende il nome di condanna.

Talvolta l’esigenza di tutela è solo di cognizione e si verifica in tutti i casi in cui l’esigenza stessa non tocca il mondo materiale, il che accade perché non si è verificata alcuna violazione (cognizione costitutiva necessaria o cognizione di accertamento mero) o perché si tratta di una violazione le cui conseguenze possono essere eliminate senza operare sul mondo materiale (cognizione costitutiva non necessaria).

Può esserci anche esigenza di tutela di sola esecuzione forzata e ciò accade nei casi in cui la certezza sull’esistenza del diritto in modo sufficiente per l’esecuzione si fonda su atti di formazione non giudiziale, ossia i titoli esecutivi stragiudiziali. Tale possibilità lascia aperta la possibilità di un giudizio di cognizione inteso ad accertare l’inesistenza del diritto; in questi casi il giudizio di cognizione prende il nome di opposizione all’esecuzione.

Art. 282 c.p.c. La sentenza di primo grado è provvisoriamente esecutiva fra le parti.

Art. 283 c.p.c. Prevede la possibilità della sospensione dell’esecutività della sentenza da parte del giudice dell’appello, su istanza di parte quando ricorrono gravi motivi.

Capitolo II il processo e i suoi requisiti

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