Procedura civile 1

Procedura civile I (Prof. Ruffini – RomaTre)

Giustizia

Giustizia: è la qualità che ci fa mostrare rispetto per i diritti degli altri, è la volontà di riconoscere il diritto di ognuno attraverso l’attribuzione di quello che gli spetta. Ci adeguiamo alla giustizia quando ci comportiamo in conformità di regole e norme. Con il termine giustizia si intende però anche il potere di tutelare i diritti, consiste nel dire a qualcuno ciò che gli è dovuto. Vi ricorriamo quando siano lesi i nostri diritti o interessi legittimi, per inosservanza delle norme di diritto oggettivo.

Le norme di diritto oggettivo sono stabilite dallo Stato, ma non solo, in quanto ex art. 2 Costituzione la Repubblica riconosce diritti inviolabili dell’uomo, che preesistono allo Stato e che consistono in posizioni giuridiche essenziali per qualsiasi forma di convivenza associata. A ciascun diritto naturale o universale corrisponde un diritto naturale o universale.

Risoluzione alternativa della controversia

(Transazione- ) Negoziazione assistita – Arbitrato – Mediazione

Gli organi giurisdizionali (ordinari o speciali che siano) NON hanno il monopolio della risoluzione delle controversie. La tutela dei diritti soggettivi, infatti, può anche avvenire in via NON GIURISDIZIONALE nel caso della transazione, della mediazione o dell'arbitrato che costituiscono le principali forme di tutela non giurisdizionale dei diritti.

La transazione è un accordo negoziale che si esaurisce con un contraddittorio con cui le parti prevengono ad una possibile controversia giudiziale. La forma più semplice per risolvere la controversia non è andare innanzi al giudice, anzi la soluzione innanzi al giudice ordinario è l'extrema ratio. La via più semplice è la conclusione di un contratto: la transazione. Le parti facendosi reciproche concessioni decidono di venirsi incontro e comporre la lite. Ma quando le parti possono transigere la lite? Solo quando oggetto della lite è un diritto disponibile. Viceversa la tutela giurisdizionale è assicurata anche su diritti indisponibili. Il campo dei diritti indisponibili, infatti, è sicuramente monopolio della tutela giurisdizionale.

Negoziazione assistita

La negoziazione assistita è un procedimento per risolvere una controversia in via amichevole per mezzo di avvocato/i. La negoziazione assistita si differenzia dalla transazione (L. 132/2014) perché nella prima c’è un accordo per la risoluzione amichevole della controversia, con la transazione invece occorre che la controversia si risolva con reciproche concessioni e può avere ad oggetto solo diritti disponibili. La negoziazione assistita invece può riguardare anche procedimenti su diritti indisponibili, come lo status matrimoniale e cessazione degli effetti civili del matrimonio.

Arbitrato

Altra variante delle transazione è l’arbitrato nella transazione, in cui le parti non raggiungono un accordo tra loro ed attribuiscono ad un terzo il potere di riempire di contenuto un accordo transattivo che le parti lasciano in bianco. Il diritto dell'arbitrato costituisce la forma principale di tutela non giurisdizionale dei diritti. All'arbitro ci si rivolge in seguito in conseguenza dell'apposizione di una clausola compromissoria all'interno di un contratto, o perché in un momento successivo è stato stipulato un patto compromissorio. Si tratta di un mezzo di soluzione del contenzioso eteronomo. Al contrario della transazione e della mediazione che sono dei metodi di risoluzione autonomi, in cui prevalgono gli interessi delle parti, e che hanno il solo scopo di comporre la lite.

Mediazione

Il terzo potrebbe essere coinvolto in un procedimento di soluzione negoziale anche in altro modo: le parti possono conciliare la controversia davanti ad un terzo che funge da conciliatore (detto mediatore); in tal caso il terzo media solamente tra le parti, non ha alcun potere; quindi si limita ad aiutare le parti a trovare un modo per risolvere un conflitto tra loro, senza dover iniziare un processo. Come conciliatore il terzo può anche formulare un’ipotesi di conciliazione (esempio dell’arancia: le parti vogliono la stessa arancia, il mediatore propone che uno abbia la buccia e l’altro il succo).

La mediazione consiste in un altro mezzo negoziale di risoluzione della lite. Fino a qualche tempo fa prendeva il nome di conciliazione, che si distingue comunque dalla conciliazione giurisdizionale in cui la risoluzione della controversia è comunque operata dal giudice. Dal mediatore viene emesso un verbale di conciliazione che porta alla conclusione di una transazione. La mediazione è disciplinata dal Dlgs 28/2010. Tale decreto imponeva, per controversie attinenti i diritti reali, e le controversie condominiali, di rivolgersi al mediatore prima che al giudice ordinario. Il ricorso al mediatore era posto come condizione di procedibilità ed era dunque previsto come obbligatorio per adire al giudice ordinario.

Tipi di giurisdizione

La mediazione può essere volontaria se relativa a diritti disponibili ed in tal caso non sono necessari gli avvocati, ma è anche disciplinata dal legislatore in forma obbligatoria, prima di procedere eventualmente in giudizio, per alcuni tipi di controversia:

• Diritti reali (diritto, proprietà ed usufrutto)
• Divisioni e successioni ereditarie
• Patti di famiglia
• Locazioni e comodato
• Affitto di aziende
• Risarcimenti danni medici e sanitari
• Contratti assicurativi e bancari
• Condominio
• Se prevista da clausole contrattuali

Le parti assistite dai rispettivi avvocati (obbligatori solo se la mediazione è obbligatoria come condizione necessaria prima della procedibilità in giudizio) si incontrano presso un organismo di mediazione (sono Enti pubblici o privati), accreditato dal Ministero della Giustizia, per cercare un accordo con intervento di un mediatore professionale, che abbia requisiti di onorabilità, competenza, terzietà ed imparzialità e che deve essere iscritto in apposito registro dei mediatori (INMEDIAR: Istituto Nazionale per la Mediazione e l’Arbitrato). La conciliazione si raggiunge se la soluzione viene accolta ed in tal caso abbiamo un esempio di mediazione. La conciliazione si può raggiungere di fronte al mediatore, all’arbitro ed anche davanti al giudice (tutti soggetti terzi conciliatori).

Giudizio secondo diritto

A seguito della conclusione di una transazione o di una mediazione la composizione della lite può anche essere non perfettamente conforme alla legge, l'arbitro invece consente l'individuazione della soluzione giusta individuando i torti e le ragioni. La pronuncia del lodo arbitrale giunge alla stessa soluzione cui si giungerebbe attraverso l'emanazione di una sentenza.

Giudizio secondo diritto: riguarda diritti indisponibili per cui giudica il solo Giudice dello Stato (art. 113 cpc). Il giudice deve seguire le norme di diritto, salvo che la legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equità. È espressione del principio di legalità, cui corollario è la regola dello IURA NOVIT CURIA, per cui il giudice stabilisce quale norma di diritto, generale e astratta, sia applicabile alla fattispecie concreta sottoposta alla sua decisione ed indica anche la libertà di interpretazione della norma di diritto applicabile in capo al giudice. Il giudice inoltre deve applicare il diritto vigente al momento della pronuncia, non al momento della proposizione della domanda.

Giudizio secondo equità

Il giudice di pace decide secondo equità per cause il cui valore non ecceda i 2500 € (art. 113,2 cpc). Equità assume il valore di criterio di giudizio in base al quale il giudice, nel decidere una controversia, fa ricorso a criteri di convenienza e comparazione degli interessi delle parti, prescindendo dall’applicazione di una norma giuridica. L’equità è integrativa oppure sostitutiva: con la prima il legislatore rinuncia a predisporre la disciplina legale di particolari aspetti di una fattispecie e affida al giudice il compito di intervenire caso per caso (esempio è la liquidazione equitativa del danno), la seconda invece comporta l’attribuzione al giudice del potere di sostituire integralmente l’applicazione della norma con una propria decisione equitativa. Il giudice di primo grado e d’appello possono decidere secondo equità, se il merito della causa riguarda diritti disponibili delle parti e queste gliene fanno concorde richiesta (ex art. 114 cpc).

Processo

Il processo è un particolare tipo di procedimento; non è solo un insieme di atti giuridici tra loro legati, ma si svolge necessariamente con il contraddittorio delle parti di fronte ad un giudice imparziale. È un procedimento che inizia con un atto di parte e che si conclude con un provvedimento del giudice, caratterizzato dal contraddittorio delle parti. Il contraddittorio è la possibilità di incidere sul provvedimento finale del giudice attraverso la possibilità di interloquire rispetto alle accuse/difese del nostro avversario.

Il provvedimento finale del giudice non può fondarsi su questioni che non siano state sottoposte al contraddittorio. Qualora però il giudice ritenga che la questione a lui sottoposta non possa essere decisa secondo giustizia, se non affrontando prima questioni negligentemente pretermesse dalle parti, può porre queste questioni ad oggetto del contraddittorio; quindi anche il giudice può partecipare al contraddittorio, non è solamente un soggetto passivo del procedimento.

Il processo si conclude sempre con un provvedimento che deve essere motivato, anche per poter verificare il rispetto del principio del contraddittorio. Quando la controversia abbia per oggetto diritti indisponibili oppure se le parti non riescano a raggiungere una composizione della controversia alternativa alla soluzione processuale, devono rivolgersi ad un giudice dello Stato.

Tipi di giurisdizione

Esistono tre tipi di giurisdizione esercitata dai giudici dello Stato: giurisdizione civile, penale ed amministrativa.

Quella civile è una giurisdizione che appare esclusiva del giudice dello Stato soltanto in particolari materie (ad esempio su diritti indisponibili), ma che può essere esercitata anche da giudici privati (come gli arbitri) per tutte le materie non spettanti per legge esclusivamente ai giudici dello Stato. La giurisdizione civile è relativa a diritti soggettivi, comunque possa essere interessata la pubblica amministrazione e ancorché siano stati emanati provvedimenti amministrativi. Tale giurisdizione, se non devoluta a giudici privati, è esercitata dai giudici ordinari, salvo disposizioni di legge che consentano che la giurisdizione sia esercitata da giudici speciali (TAR, Consiglio di Stato, Corte dei conti ecc.).

Giurisdizione penale

La giurisdizione penale è volta a punire comportamenti vietati dall’ordinamento ed è esercitata dai soli giudici ordinari. La giurisdizione amministrativa è volta invece a tutelare gli interessi legittimi, non i diritti soggettivi. L’interesse legittimo è correlato all’esercizio del potere amministrativo; l’interesse legittimo viene alla luce nel momento in cui l’interesse privato verso un bene della vita, viene a confronto con il potere amministrativo, cioè il potere della pubblica amministrazione, a soddisfare un suo interesse mediante provvedimenti che ampliano la sfera giuridica del soggetto oppure a sacrificarlo con provvedimenti che restringano tale sfera.

Giurisdizione esclusiva

È il caso in cui un giudice amministrativo debba decidere su questioni attinenti sia ad interessi legittimi, ma anche su diritti soggettivi. Giurisdizione contenziosa dichiarativa (relativa a processi a cognizione piena ed esauriente) sia la giurisdizione ordinaria sia la giurisdizione speciale sono deputate: NON alla repressione degli illeciti in quanto tali MA alla tutela della situazione sostanziale protetta dall'ordinamento.

Funzione della giurisdizione ordinaria

La giurisdizione ordinaria ha come funzione specifica la tutela dei diritti soggettivi, come si evince ex art 2907 c.c. ai sensi del quale “alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l'autorità giudiziaria su domanda di parte e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero o d'ufficio.” La giurisdizione civile coincide con attività di risoluzione delle controversie relative a diritti soggettivi; è l'attività con la quale si chiede al giudice giustizia tutte le volte in cui non è stata realizzata una situazione giuridica di interesse protetta dall'ordinamento in maniera diretta ed immediata. La giurisdizione quindi tutela i diritti soggettivi tramite appunto azione giurisdizionale.

Corte di Cassazione

(unica sede a Roma). Non è un terzo grado di giudizio. È al vertice della piramide e giudica con un collegio di 5 membri. Ha il compito di assicurare l'uniforme interpretazione del diritto; non ha il potere di vincolare i giudici sotto ordinati, ma spetta a lei pronunciarsi sulla corretta interpretazione e applicazione delle norme di diritto. È composta in sezioni e può decidere a sezioni unite quando è necessario risolvere una questione di massima importanza o questioni di giurisdizione; in tal caso il collegio è composto da 9 membri con magistrati provenienti dalle varie sezioni della corte.

Corte d'Appello

(non è l'unico giudice d'appello esistente visto che le sentenze del giudice di pace si appellano in tribunale). Ci sono casi eccezionali in cui la corte giudica in unico grado, quindi non in secondo grado dopo un giudizio del tribunale e sopra non c'è un ulteriore grado di giudizio dopo la corte d'appello. È un ufficio giudiziario che opera solo in composizione collegiale di 3 membri ed in ambito territoriale che si chiama distretto.

Tribunale

(ufficio giudiziario a cui sono addetti giudici togati, quindi legati da rapporto di impiego stabile con lo Stato). Può decidere in primo grado oppure come giudice d'appello per le cause decise dal giudice di pace. Opera in ambito territoriale di circondari / circoscrizioni.

Giudice di pace

(monocratico ed onorario: ciascun giudice di pace giudica in composizione personale, non collegiale / non è legato allo Stato ad un rapporto stabile di impiego). Opera in ambito del mandamento (ambito territoriale) a cui sono addetti. Giudica soltanto in primo grado ed ha una competenza limitata: il giudice di pace è competente per le cause relative a beni mobili di valore non superiore a Euro 5.000,00, quando dalla legge non sono attribuite alla competenza di altro giudice, nonché per le cause di risarcimento del danno prodotto dalla circolazione di veicoli e di natanti, purché il valore della controversia non superi Euro 20.000.

Tutela giurisdizionale

All'interno della stessa tutela giurisdizionale dei diritti soggettivi si deve distinguere tra più forme di quest'ultima. Le forme d’intervento giurisdizionale sono essenzialmente tre:

• Tutela dichiarativa
• Tutela esecutiva
• Tutela cautelare

La procedura civile si occupa solo della tutela dichiarativa (detta anche di cognizione), che è diretta all'accertamento del diritto soggettivo, cioè all'accertamento dell'interesse che debba prevalere in un determinato conflitto tra due soggetti. È una tutela di cognizione in quanto il processo si svolgerà raccogliendo prove e materiale per cui il giudice possa conoscere i fatti per cui poi poter applicare la norma di diritto più idonea per risolvere la controversia.

In ambito di tutela giuridica c'è sempre l'accertamento del diritto come presupposto (che può essere sufficiente solo se si discute su di un diritto assoluto), che, se oggetto della controversia è differente dalla tutela di un diritto assoluto, culminerà con la condanna alla parte a tenere un determinato comportamento di fare o non fare.

Tutela dichiarativa

La tutela dichiarativa: È la prima forma di tutela attraverso cui si svolge la funzione giurisdizionale di cognizione. Ad essa corrisponde un processo di cognizione, sia esso il processo ordinario a cognizione piena, o i processi speciali a cognizione piena (quali il rito del lavoro e delle controversie previdenziali o il processo previsto per le controversie in tema di locazione, affitto e comodato) o siano essi i procedimenti sommari.

L’attività giurisdizionale cognitiva, e quindi la tutela dichiarativa ha lo scopo di:

1. Accertare l'esistenza di un diritto soggettivo di cui chi ricorre all’attività giurisdizionale si professa titolare.
2. Accertare se esiste, rispetto a tale diritto soggettivo, la lesione lamentata derivante da un illecito.
3. Individuare quali sono gli effetti e le conseguenze giuridiche che devono prodursi per eliminare la lesione prodotta dall'illecito.

La tutela dichiarativa si compone di tre anime ed il contenuto del provvedimento finale, emesso dal giudice che esercita la funzione giurisdizionale dichiarativa, varia a seconda del tipo di tutela che è necessaria per il diritto leso. Si può avere un provvedimento di mero accertamento quando è sufficiente che il giudice stabilisca quali sono i comportamenti conformi al diritto sostanziale che le parti dovranno tenere in futuro. Quindi quali sono le condotte lecite e doverose rispetto alla situazione oggetto della lite. In tal caso si accerta qualcosa quindi il giudice dichiara e si ha una pronuncia di mero accertamento.

Si può avere un provvedimento di condanna quando al titolare del diritto non è sufficiente il mero accertamento di quest'ultimo, ma è necessario un quid pluris. Ecco che a tal proposito si chiede al giudice di accertare e dichiarare e per l'effetto condannare Caio a... In tal caso si può giungere all'emissione di un provvedimento che ha gli stessi effetti accertativi di una sentenza di mero accertamento ma che in più prescrive un comportamento che la parte soccombente dovrà tenere. Altra peculiarità del provvedimento di condanna è che esso consente inoltre l'esperibilità della tutela esecutiva, così che con il provvedimento si possa riparare all’illecito subito.