Procedimenti cautelari

Procedimenti cautelari

I procedimenti cautelari si ricollegano sul piano funzionale al principio chiovendiano di effettività della tutela giurisdizionale. Il processo deve dare a chi ha un diritto tutto quello che ha il diritto di conseguire, non devono esservi scarti tra le utilità garantite dalla norma sostanziale e le utilità conseguibili attraverso il processo.

In particolare la parte, il titolare di un interesse giuridamente protetto, che è costretta a ricorrere al processo per far valere il suo diritto e soddisfare il suo interesse, non deve subire alcun pregiudizio per effetto di questa scelta.

Non deve subire pregiudizi in particolare per effetto della durata del processo (altro principio chiovendiano), principio secondo cui la durata del processo non deve danneggiare l'attore.

In questo principio che costituisce la ratio ispiratrice della tutela cautelare, la durata del processo non deve andare a danno dell'attore che ha ragione, sono già racchiusi i presupposti del provvedimento cautelare. Il fumus boni iuris: valutazione sulla probabile fondatezza della domanda - l'attore che ha ragione, accoglibilità della domanda che costituisce uno dei presupposti per la concessione della misura cautelare; periculum in mora: pregiudizio che potrebbe derivare all'attore che ha ragione - pericolo che potrebbe derivargli dalla durata del processo. Abbiamo quindi i due presupposti speciali di ammissibilità del provvedimento cautelare.

Questo pregiudizio che le misure cautelari mirano a neutralizzare può essere di due tipi: pregiudizio da infruttuosità della tutela giurisdizionale e pregiudizio da tardività della tutela giurisdizionale.

Pregiudizio da infruttuosità

Misure cautelari di tipo conservativo

Nel corso del processo si possono verificare eventi in grado di rendere poi praticamente infruttuosa la tutela giurisdizionale, inutile la sentenza di accoglimento della domanda.

L'esempio classico è quello del debitore che nelle more del processo compie atti di disposizione sul proprio patrimonio in modo da disperdere la garanzia patrimoniale del credito.

Il patrimonio del debitore garantisce la garanzia del credito, nel senso che il creditore insoddisfatto ha diritto di espropriare i beni del debitore e trasformarli in denaro per soddisfarsi. Se nell'attesa della sentenza di condanna che costituisce titolo esecutivo e consente al creditore di aggredire il patrimonio del debitore, il debitore disperde la garanzia patrimoniale (compie atti di disposizione sul proprio patrimonio), il creditore pur avendo ottenuto una sentenza di condanna nei confronti del debitore non potrà eseguirla perché non trova più nel patrimonio del debitore beni da espropriare.

Non è la durata del processo in sé fonte di pregiudizio per l'attore che ha ragione, però nel corso del processo si possono verificare eventi (in questo caso l'alienazione da parte del debitore) pregiudizievoli.

Di fronte a questo tipo di pregiudizio da infruttuosità, che deriva da eventi che possono verificarsi nel corso del processo che sono in grado di rendere infruttuosa/inutile la sentenza di accoglimento della domanda, abbiamo bisogno di provvedimenti cautelari conservativi che appunto conservino lo status quo impedendo le alterazioni dello stato di fatto da cui può derivare pregiudizio all'attore che ha ragione. Per esempio nell'esempio suddetto il creditore ha la possibilità di chiedere un sequestro conservativo dei beni del debitore proprio per evitare questa dispersione della garanzia patrimoniale.

Mediante il sequestro conservativo si rendono inopponibili al creditore sequestrante gli atti di alienazione compiuti dal debitore sui beni sottoposti a sequestro.

Altra misura cautelare di tipo conservativo è il sequestro giudiziario nel quale cambia il periculum, non è più il periculum da infruttuosità da una successiva espropriazione forzata ma deriva dalla possibile infruttuosità di un'esecuzione in forma specifica per consegna o rilascio.

Quindi mentre nel caso del sequestro conservativo il creditore teme che il debitore alieni i beni di garanzia, il sequestro giudiziario viene richiesto da chi ha diritto alla consegna o al rilascio di un bene mobile o immobile quando vi è il timore che, nel corso del processo, questo bene possa essere distrutto o disperso. Quindi c'è sempre un pregiudizio da infruttuosità però qui è l'esecuzione per consegna o rilascio che può rivelarsi infruttuosa.

È il caso in cui il creditore ottiene la condanna di consegna o rilascio ma poi non trova più il bene, oppure trova il bene deteriorato che ha visto diminuire il suo valore. Qui ci vuole un provvedimento di tipo conservativo quale è il sequestro giudiziario che consenta di sottrarre il bene alla disponibilità dell'attuale possessore.

Il pregiudizio, inoltre, può derivare dalla durata del processo in sé considerata. La durata del processo può rendere possibili eventi pregiudizievoli che il legislatore cerca di neutralizzare in vario modo: c'è la tecnica degli effetti sostanziali della domanda e la tecnica delle misure cautelari.

Pregiudizio da tardività

Misure cautelari di tipo anticipatorio

È la durata del processo in sé ad essere fonte di pregiudizio, cioè il fatto che il