Lezioni, Diritto processuale civile II

Diritto processuale civile

Parte 2 Modelli processuali

• Parte 1  Procedimento esecutivo
• Parte 2  Procedimenti speciali
• Parte 3  Rito del lavoro
• Parte 4  Parte zero

Comparazione processuale

Il Metodo della Comparazione è già stato utilizzato parecchie volte nella storia: basti pensare alla più grande opera di comparazione degli studi Pandettistici nelle Università di Sud-Europa fino al Nord; in queste università i maestri del diritto studiavano e tramandavano il Diritto Romano con una metodologia del tutto comparatistica.

Altro noto esempio è quello riguardante il finire del 1800 sull’Emanazione dei Codici di Procedura Civile tedesco, in particolare quello: questa operazione è stata affrontata tramite la reinterpretazione e rielaborazione del diritto comune.

Ricordando pure pressoché tutti gli Stati Sud-Americani in fine ‘800, anche loro ri-elaboratori e reinterpreti dei testi della madre patria.

Non può essere neutrale

L’Analisi comparatistica, per sua natura, comporta necessariamente determinate scelte, che riguardano sostanzialmente l’Oggetto della comparazione, che sarà dunque non la norma in quanto posta in essere in un determinato ordinamento, ma piuttosto l’effettivo funzionamento dei sistemi, verificare cioè se determinati modelli processuali funzionano.

Un metodo statico prevede la scelta di un determinato punto di riferimento, basando così l’esame e l’analisi su questo.

Quando compariamo Civil Law e Common Law possiamo riferirci a determinate differenze:

• Common Law  Ampi spazi di Oralità e Scrittura nel processo. Numerosi Atti scritti (atti introduttivi, ecc.). Addirittura tendenza al rafforzamento della scrittura.
• Civil Law  Numerosi esempi di Oralità (assunzione orale delle prove, discussione finale, rito del lavoro con trattazione orale, sentenza) e tendenza al rafforzamento dell’Oralità.
• Common Law  Il processo è dominato dall’impulso di parte, Adversarial Process, dove le parti controllano il processo. Tuttavia, il giudice è una figura che si sta trasformando da Passive Judge e Managerial Judge.
• Civil Law  Civil law non è necessariamente sinonimo di processo inquisitorio. Il processo inquisitorio non esiste oggi (si pensi alla Francia rivoluzionaria…); infatti, uno dei principi fondamentali del nostro sistema giuridico è il principio della domanda, cioè della richiesta di parte all’attivazione del processo. Se ci riferiamo tuttavia alla materia probatoria, nei sistemi di civil law il giudice è dotato di poteri istruttori, per acquisire prove d’ufficio [tabù nei Paesi Common Law].

Quando si parlerà di complessità nel processo civile USA, è importante ricordare che vi è una tendenza alle Class Actions, soprattutto in campo di Mercati Finanziari, che realizza così un aumento delle Multiple Overlapping class action.

Tutto ciò è reso davvero difficile dalla mancanza di previsione di una norma che favorisca la riunione di cause statali vs. federali. La Rule 23 è la rule di riferimento, in cui si gestiscono i Related cases configurati come class action.

Parte 1 – Cap. 1

USA - Atti introduttivi

L’Adversary System nasce tra il finire del ‘700 e inizio ‘800, periodo di forti ideali di libertà, di liberismo economico, il self-made man, che favorisce necessariamente un processo fondato sulla libertà processuale dell’individuo.

Si parla quindi di Reactive State (contr. Welfare State), ossia liberismo economico – liberalismo generico – limitazione del ruolo statale. Lo Stato minimalista deve fornire il supporto minimo per favorire gli interessi degli individui.

L’espressione, sostanzialmente intraducibile, sta alla base del sistema processuale civile e penale, degli USA. Questo designa al contempo qualcosa di più (esso incorpora non solo idee circa il processo, ma vi sono idee connesse con ideologie molto più ampie e vaste, filosofiche, modo di intendere lo Stato, modo di concepire la giustizia in generale) e qualcosa di meno (esso investe soltanto la soluzione di alcuni problemi a volte essenziali a volte secondari) di un modello processuale tipico.

Per darne una definizione potremmo dire che questo delinea un modello di processo fondato sulla libera competizione delle parti davanti a un giudice neutrale e passivo, un giudice come semplice “arbitro”.

Si parla infatti di Sporting-Justice, ossia “giustizia come competizione”. Tra i vari modi di intendere il processo, qui lo scopo del processo è semplicemente quello di risolvere gli interessi individuali tra le parti.

L’autonomia delle parti è valore primario e pressoché esclusivo, esse hanno il controllo sull’oggetto e sullo svolgimento del processo. Correlativamente, il giudice non ha poteri autonomi, che dipende totalmente dalle parti sia per il ritmo del processo, sia per le prove.

L’Adversary System rinvia ad una concezione della giustizia che coincide con la correttezza del procedimento con il quale la giustizia viene amministrata; la giustizia non è una connotazione sostanziale del risultato prodotto del processo, ma è piuttosto una connotazione del processo: se il procedimento è stato corretto, allora risultato giusto, è giusto ciò che risulta da un processo giusto  Procedural Justice  ma quando è corretto? Quando fornisce alle parti Equal Opportunity, niente altro.

Qual è dunque la ripartizione dei poteri tra parti e giudice?

• Giudice: È una carica elettiva. È passivo, nel senso che:
  • In corso di procedimento: Ha poteri di controllo sul rispetto delle regole processuali e sulla medesima correttezza. Divieto di assumere prova in mancanza di Istanza di parte [Parts presentation of Evidences]. Tuttavia c’è una tendenza all’Active Managing. Nel 1975 ci sono state delle Federal Rules che innovarono la posizione del giudice che può chiamare testi già sentiti, può nominare un CT.
  • In sede di decisione: Vincolato, as usual, dall’iniziativa delle parti, decidendo esclusivamente fra le due contrapposte posizioni sostenute dalle parti. Tuttavia anche qui, troviamo un’ulteriore funzione del giudice, un ruolo di law-making, ossia creatore del Precedente Giudiziario, creatore di diritto.
• Parti: Controllo del processo, attivo e necessario. Necessaria la Parità delle parti, garantita formalmente dal processo adversary, ma sostanzialmente e quindi effettivamente??? Situazioni sociali, economiche, culturali rendono ardua questa equal situation. L’adversary system in questo senso opera come un moltiplicatore di queste differenze [costi eccessivi sono un fattore di squilibrio a danno del debole]. E allora?! Soluzione (non condivisa dal prof.) con la sola presenza dell’avvocato a garanzia dell’uguaglianza… questo perché in un’ottica protestante gli avvocati (vedi pro-bono) sono guidati esclusivamente dal perseguire gli interessi del cliente, peccato che $$$ = avvocato migliore (smoking guns).

Vediamo ora più nel dettaglio cosa avviene all’interno del processo.

1. Ruolo del Giudice: disinteressato, passivo, imparziale. Già a partire dagli anni ’70 emerge l’esigenza di attribuire al giudice un ruolo più forte, per evitare gli abusi processuali di parte.

2. Fase Pre-Trial: conduce alla fase Trial o Day-Court, un’unica udienza in cui si procede essenzialmente con il Direct Cross-Examination. Questo processo necessita dunque di una Fase Pre-Trial [scritta, composta di numerosi passaggi], “calendarizzata”, attraverso lo Scheduling Order, dal giudice, che detta i tempi, ossia una fase preparatoria con funzione di consentire alle parti di prepararsi al dibattimento.

   Prima ancora del Pre-trial si fanno i Discovery, strumenti volti a consentire ad una parte di conoscere le prove di cui è in possesso l’altra parte. Si pensi che il 97% delle controversie si chiude al pre-trial. Questo pre-trial si svolge attraverso le ADR, Alternative Dispute Resolution.

3. Ruolo Giuria: [info: Abolita in Inghilterra] è presente solo al Trial solo alcune cause. Negli USA la giuria sopravvive perché Diritto garantito dal VII Emendamento. Allo stesso tempo, la presenza della giuria scoraggia le parti a portare il processo al trial.

Atti introduttivi del processo civile statunitense

Gli atti introduttivi costituiscono un osservatorio privilegiato per comprendere gli obbiettivi di un determinato modello processuale. Ciò è particolarmente vero per il modello anglosassone, difatti in Inghilterra e America lo studio degli atti introduttivi è una sorta di disciplina a sé stante ed ha sempre rappresentato oggetto di autonomo studio.

La linea evolutiva è quella che va verso una semplificazione degli atti introduttivi.

L’atto introduttivo genericamente inteso viene denominato “Pleading”; il punto del dibattito è quanto l’atto debba essere specifico e circostanziato nelle allegazioni, nelle pretese dell’attore e del convenuto, esattamente come nell’ordinamento italiano, dove esistono le preclusioni, le quali vengono fissate dal legislatore e sono volte a determinare le attività che le parti debbono compiere entro un dato limite di tempo.

Italia con il codice del 1942 il legislatore decide che l’attore debba allegare tutti i fatti sin dall’atto introduttivo – prima niente limiti – nel 1950, si prevede che le parti possano proporre domande nuove e nuovi mezzi di prova durante tutto l’arco del processo. Nel 1990 si ritorna al modello del ’42, ma nel ’95, con la “rivolta degli avvocati” vi è la controriforma soluzione di compromesso: mentre la chiamata in causa del terzo deve avvenire nella comparsa di risposta, altri atti possono essere formulati in un momento successivo (entro 20 giorni dalla prima data di udienza di comparizione). Nel 2005 il legislatore reintroduce la barriera del 1942. Oggi il sistema è quello di un atto introduttivo formalmente completo. Dopo l’atto di citazione l’attore non può apporre nuovi fatti o nuove domande a meno che questo non sia conseguenza della domanda riconvenzionale dell’attore.

L’evoluzione dell’ordinamento americano conosce 4 stadi, ognuno dei quali sfocia in un corpus normativo ben specifico:

1. Nascita degli USA: a fine ‘700 in America si perde l’occasione di creare un modello autonomo di disciplina, perché il legame con l’Inghilterra era talmente forte che ci si limita a recepire il modello inglese, e quindi non si elabora un nuovo sistema dell’atto introduttivo.

   Così, gli USA adottano il Pleading, che ha una duplice funzione:

   • Civil Law - Serve a introdurre la controversia.
   • Common Law - Introdurre la controversia + modo per realizzare una rigida delimitazione dei diritti “issues” (problemi). Infatti, ciò che differenzia gli ordinamenti di civil law da quelli di common law è la estrema processualizzazione del diritto nei paesi di civil law: nel mondo anglosassone non esiste un diritto se non è prevista una specifica azione a tutela dello stesso, vi è una completa inversione rispetto al nostro (da noi c’è prima un diritto che un’azione).

   Di derivazione anglosassone, troviamo anche i Writ (breve), era lo schema processuale tipico di tutela di diritti sostanziali che permetteva l'accesso alla tutela giurisdizionale delle corti inglesi; anche se materialmente veniva elaborato dai chierici o dal cancelliere, consisteva in un ordine del re di comparizione dinanzi al giudice.

   Tale strumento fu utilizzato dai sovrani inglesi per accentrare la giustizia e scoraggiare il ricorso alla giustizia locale da parte dei sudditi. I Re d'Inghilterra delegarono il potere di comando a livello locale agli sheriff delle contee cui era affidato il potere di porre ai signori locali l'alternativa tra fare giustizia loro stessi o vedersi sottratta la causa perché avocata dai giudici regi.

   In America, fin dai prima dell’800, abbiamo una doppia giurisdizione, una “at law” (esercitata dai giudici tendenzialmente stabili che applicano la normativa di common law) e l’altra di “equity” (esercitata dai giudici della corona attraverso l’applicazione delle regole di equità). Per ognuno di tale sistemi abbiamo differenti forme di pleading (ulteriore fattore di complicazione).

2. 1848 Approvazione nello Stato di New York del Field Code (david dadley field code): inizialmente approvato solo nello stato di New York, è un atto emanato essenzialmente per semplificare la pratica dei pleading e il procedimento innanzi alle corti.

   Principale novità è quella dell’abolizione del sistema dei writ, dell’abolizione della doppia giurisdizione e quindi l’intento dichiarato è quello di creare una sola “form of action” per la tutela di tutti i diritti soggettivi la “Civil Action”.

   Il Field code inizialmente non riscuote grande successo, tanto che venne modificato già nel 1849, tuttavia il Field code ottiene un grande successo negli stati della costa ovest e prima della guerra civile questo risulta adottato in oltre 20 Stati.

   Perché nell’ovest? Perché nella costa Nord Est abbiamo una maggiore professionalità della classe forense, la quale mantiene il tecnicismo dei pleading, in quanto ciò è garanzia di una propria esclusività. Nella parte ovest sono più forti le esigenze della new business class, orientata al mercato, che ha l’esigenza di un sistema legale rapido e razionale che non intralci gli affari per cui il Field code viene visto più consono all’efficientismo imprenditoriale.

   Il pleading denominato dal Field code viene denominato “fact pleading” (pleading di fatto); all’attore viene chiesto di porre in essere all’interno del pleading una triplice attività:

   • Fase in fact - Esporre i fatti su cui basa le proprie pretese.
   • Fase in law - Chiedere tutela.
   • Cause of action - Espressione che non viene meglio specificata, ma che proprio per la sua genericità avrà gran successo in dottrina e in giurisprudenza in sede interpretativa.

   Quello che voleva essere un modello di semplificazione di accesso alla giustizia in realtà rende meno agevole l’accesso, in quanto sin dall’atto introduttivo l’attore è tenuto ad un’eccessiva specificazione.

3. 1938 Emanazione delle Federal Rules of Civil Procedure: nel 1938, Stop al Common Law di stampo britannico. La consapevolezza di garantire un accesso semplice alla giustizia spinge per l’introduzione di un modello “Notice Pleading” [rule 8], ossia un modello snello e generico del fact pleading, la cui Rule disciplina il contenuto e la forma del notice pleading:

   • Forma libera  Può essere redatto in forma libera.
   • Descrizione  Si stabilisce in riferimento al contenuto che questo debba contenere solo che una breve e lineare descrizione della propria richiesta della base.

   Quindi, se si volessero evidenziare le differenze tra fact pleading / notice pleading si potrebbe dire che prima si chiedeva all’attore di indicare specificatamente tutti i fatti posti a fondamento dell’azione; adesso bisogna indicare solo una breve lineare descrizione della propria pretesa. Si è andati quindi verso un sistema super semplificante!

   L’atto dell’attore è più complicato, l’unico atto richiesto al convenuto è la Contestazione, ossia il diniego delle pretese avanzate dall’attore + eccezioni che possono inficiare le pretese dell’attore, cioè le “Affermative Defensis”.

   Vi deve essere un’ulteriore fase detta discovery in cui gli elementi fattuali della controversia emergano divenendo processuali.

   Con le federal rule vengono semplificate anche i modi di introduzione della causa  è previsto che l’attore possa presentare una replica a quanto affermato dal convenuto, specie se esistente una domanda riconvenzionale. È prevista una modificazione dei pleading ma questa è soggetta a specifica autorizzazione del giudice, in particolare è possibile che la corte autorizzi la modificazione dei pleading secondo una formula che ne sedimenta un ampio potere discrezionale: ”quando ciò è nell’interesse della giustizia”.

   • Rule 15 - Emendament Of Pleading (modificazione del pleading) = quando nel discovery emergono fatti nuovi non emersi nel pleading (regola che vale per tutti i pleading).
   • Rule 9 – Special Pleading - Pleading Rafforzati; vi sono nella consapevolezza del legislatore, delle controversie che hanno caratteristiche di complessità tali, per le quali il notice pleading non può bastare e vi è bisogno di un pleading rafforzato, ovvero maggiormente fattualizzato.

Nel 2007 un intervento della corte suprema federale, nel caso Twoldy VS atlantic corporation realizza un Overulling della rule 8 (interpretazione evolutiva) che ne modifica in parte il contenuto secondo uno schema vincolante.

Questa è una causa complessa, che presenta una complessità soggettiva (class action) e una complessità oggettiva (verte in materia di anti trust). Gli Special pleading sono quindi uguali in oggetto, forma e contenuto ai pleading, solo che vengono utilizzati in controversie complesse.

Qui la Corte Suprema si pronuncia evidenziando l’esigenza di una formulazione degli atti introduttivi chiara, specialmente sotto il profilo fattuale, ponendo e risolvendo “the antecedent question of what a plaintiff (attore) must plead in order to state a claim”. È evidente, che la rule 8 si