Lezioni di Diritto amministrativo

Amministrativo

Occorre far attenzione al bilanciamento costi-benefici. Nasce in Germania, la corte di giustizia lo ha scelto come principio guida nel quadro discrezionale e quando la corte lo fa proprio, questo diventa un principio applicabile a tutti gli stati membri. Ridiscende sugli stati membri con effetti diversi. Nell’UK, ad esempio, il principio si applicava se si discuteva su una norma comunitaria, non su una norma nazionale.

La comparazione ha quindi acquisito una importanza decisiva, ci consente di capire da dove arrivano certe soluzioni europee e ci consentono come questi istituti che transitano cambiano, poiché entrano in un habitat diverso da quello di partenza.

Nella legge 241 del 1990 indica un preciso rinvio al rispetto dei principi comunitari. Ci vincoliamo, almeno come enunciazione, non solo quando l’Italia opera come amministrazione europea, ma anche quando opera come amministrazione nazionale. → un’apertura molto coraggiosa, ampia, europeista.

Però se vediamo come i giudici interni applicano il principio di proporzionalità, differiscono rispetto ai tedeschi, esemplificando il processo in soli due step, accorpando necessità ed adeguatezza.

Per capire il diritto amministrativo di oggi, più frammentato, bisogna partire dalle sue origini e dai suoi tratti originali.

Arret Blanco

Arret Blanco: tribunale francese, 1873. Questo qui è importante perché è una decisione importante: una bambina colpita da un convoglio che portava il tabacco statale, guidato da funzionari dello stato e nelle manovre avevano colpito la bambina. Il padre avanza azione civile davanti al tribunale chiamando in causa lo stato. Che cosa viene stabilito dal prefetto? Il tribunale civile non può essere competente per questo caso e porta il caso di fronte al tribunale dei conflitti.

Questo evento è segnato come data di nascita del diritto amm: il tribunale dei conflitti stabilisce che la responsabilità dello stato per i danni commessi da un funzionario nell’ambito di un servizio pubblico non può essere disciplinata dal codice civile, che vale tra i soggetti privati. Questa responsabilità non è generale, non è assoluta, ma varia a seconda dei bisogni del servizio pubblico e riflettono la necessità di conciliare i diritti dello stato con i diritti dei cittadini. → a decidere di questa controversia non può che essere l’autorità amministrativa stessa.

L’origine si fa risalire convenzionalmente a questo evento.

L’idea di partenza del diritto amministrativa → la sua specialità, che si giustifica per la necessità di regolare soggetti diversi, soggetti pubblici. Questa natura diversa implica una serie di conseguenze.

(È questa una concezione ormai superata, una lesione grave non è più materia del giudice amministrativo).

Il diritto amministrativo nasce come diritto che si contrappone al diritto privato. → l’amministrazione usa atti unilaterali, non ha bisogno per produrre conseguenze in capo al cittadino di trovare un accordo di volontà. Strumento principale sono i provvedimenti, espressione della sua sovra volontà. Il diritto civile è il mondo della bilateralità, il diritto amministrativo – almeno inizialmente – è esattamente l’opposto, afferma la sua sfera giuridica a prescindere dalla volontà del privato.

L’imperatività → produrre effetti giuridici anche senza il consenso dell’altra parte, e produce questo effetto anche se illegittimo. Qual è però l’ancoraggio →

• Principio di legalità → il potere è dato, qualcuno gliel’ha dato.
• Interesse pubblico è il motivo che giustifica questo potere.

Un altro profilo che si unisce è che una delle garanzie rispetto all’esistenza di questi poteri è che questi poteri siano esercitati in maniere procedimentalizzato. L’amministrazione non può agire in maniera estemporanea. L’amministrazione costruisce le sue decisioni necessariamente attraversano passaggi che deve approdare poi ad una decisione giusta. Il privato non ha vincolo simile. Non è costretto nel seguire una determinata istruttoria.

Principio di legalità

C’è un limite fondamentale al quale abbiamo accennato, il principio di legalità.

Il principio di legalità è la garanzia che sta a monte del potere. L’amministrazione ha potere solo nella misura in cui le viene dato. Diverso dal limite della liceità del privato. Il limite della legittimità comporta che l’amministrazione ha solo i poteri che le sono dati. Differenza abissale con il mondo privatistico. Sono sì poteri esorbitanti, però limitati fortemente.

Corollari importanti:

• Numero chiuso di provvedimenti e di poteri. Un numero chiuso di possibilità. Vincolo di tipicità. Ad ogni provvedimento corrisponde un certo effetto. Non ci si può allontanare da questi binari.
• Conseguenza ultima: quanto meno nel nostro sistema a questa specialità di regole segue la specialità del giudice.

Nel 1865 abbiamo voluto il giudice unico, poi ci siamo ricreduti. Ma il dibattito è ancora bollente. Però dal 1899 il nostro legislatore ha deciso che sia cosa buona e giusta differire le due funzione e i due poteri.

Il giudice amministrativo è il giudice degli interessi o legittimi (creatura solo italiana). L’interesse legittimo noi lo impieghiamo per indicare quando il potere si scontra con la libertà. È bisogna quindi cominciare ad assumere un’ottica nuova, per la quale i rapporti amministrativi non sono solo bilaterali amministrazione-cittadino, bensì trilaterali e plurilaterali es. → cittadino che vince il concorso, amministrazione, soggetti che hanno perso il concorso.)

La nostra tutela passa attraverso l’impugnazione dell’atto al fine di ottenerne l’annullamento. Carattere sempre presente in tutti gli ordinamenti a prescindere dalla specialità del giudice. Ma la tutela è sempre impugnatoria.

Questo per dire che la scelta del giudice speciale non cambia il tipo di tutela che il giudice può conferire nei confronti dell’amministrazione. Si passa sempre dalla tutela impugnatoria.

I tratti originali del diritto amministrativo, la presenza di poteri esorbitanti andava tutta nella direzione di sottolineare il carattere totalitario del diritto amministrativo, in maniera di assicurare la prevalenza del diritto amm., del generale, del pubblico sul privato.

Nel tempo però le cose si sono modificate, in una direzione di attenuazione, mitigazione. Abbiamo detto che c’è una contrapposizione secca, all’inizio. Come se l’amministrazione non avesse bisogno del diritto privato. Questo è cambiato tantissimo. Se osserviamo oggi il diritto amministrativo oggi è molto influenzato dal diritto privato: negozi, forme di intervento, strumenti (società pubbliche). Il diritto privato è entrato nell’amministrazione – organizzazione e anche nell’amministrazione-attività. Non utilizza più il solo atto unilaterale, il provvedimento, ma anche l’accordo, tipicamente bilaterale e consensuale.

• Soggetti privati sono entrati nell’amministrazione → privatizzazione dei servizi pubblici (ad esempio nell’attività di certificazione). Ma questi poteri possono essere esternalizzati.

Nel momento in cui frazioni del diritto pubblico vengono concesse a privati, allora l’attività viene in parte attratta sotto l’ala pubblicistica. Sabino Cassese dice che il pubblico e il privato non seguono più una linea di demarcazione netta.

• Un altro dato che si è attenuato fortemente è quello della unilateralità.

Lezione del 18/09/2017

18/09/2017

20 ottobre sarà qui a Trento il presidente del consiglio di Stato, Paino →

• 21 settembre, tema: dove ci ha portato il capitalismo finanziario. “Promesse mancate”

La settimana scorsa abbiamo cominciato a discutere dei tratti originali del diritto amministrativo e come sia cambiato.

Nasce con dei tratti autoritari il diritto del potere per raggiungere i suoi obiettivi. È il diritto della specialità, si basa su logiche diverse rispetto al diritto comune, l’idea che l’amministrazione sia un soggetto diverso e la sua diversità è assistita da regole speciale ed esorbitanti che gli assicurano la sua prevalenza.

Da qui l’unilateralità degli atti, la specialità degli atti, la specialità dei limiti e se vogliamo anche la natura più stretta dei limiti che si impongono al potere. L’amministrazione è sottoposta ad un limite più stringente che è quello della legittimità. Stiamo parlando di come il diritto amministrativo si presenta nei primi decenni del 20esimo secolo.

Un grande momento di svolta è rappresentato dalla costituzione. Le due guerre e il periodo fascista fanno riflettere sui limiti da porre all’esecutivo.

Inizia così un cammino del diritto amministrativo che vede una crescente ma costante attenuazione di questi elementi di superiorità.

Abbiamo visto che muta il rapporto con il soggetto privato. I privati cessano di essere solo i destinatari dell’azione amministrativa e iniziano ad essere titolari di garanzie. È un cammino lento. All’inizio, per esempio si prevedeva che solo quando il privato era colpito da una sanzione, solo allora scattasse il diritto di difesa.

Poi dopo qualunque altro atto ablatorio o aggressivo del diritto amministrativo fa scattare un diritto di difesa.

Altre garanzie: la motivazione del provvedimento.

Ergo, il privato non è più un soggetto passivo.

Da un lato il privato diventa più centrale, allo stesso tempo l’amministrazione comincia ad usare strumenti consensuali, bilaterali o comunque privatistici. → mezzi che fanno parte del diritto civile, che vengono utilizzati anche dai soggetti di diritto comune.

Il pubblico che fa entrare una parte del privato. Però nello stesso tempo, e questo è un avanzamento del diritto pubblico, quando si comincia a dare ai privati compiti pubblici (pensiamo ad una concessione di un bene o servizio pubblico), questi privati vengono in parte attratti nella sfera di applicazione dl diritto pubblico. Se un concessionario, attraverso la concessione, viene posto nella condizione di sfruttare un bene pubblico o gestire un servizio pubblico, una parte della sua attività viene sottoposta ad un regime pubblicistico. Tutti i suoi atti per esempio devono essere pubblici.

Civilizzazione del processo amministrativo

Un altro elemento di sviluppo: civilizzazione del processo amministrativo.

Uno dei tratti originali del diritto amministrativo è quello di avere un giudice speciale, è vero che questo significa avere una tutela anche speciale. Le regole che riguardano il processo sono regole speciali.

Esempio: come ci si difende? Impugnazione per dimostrare che l’atto è illegittimo. In origine il processo era diverso → bastava portare in processo tutti gli atti, la prova documentale. Il processo amministrativo si basava principalmente sulla prova documentale, chiarimenti e verificazioni, finalizzati a dimostrare che il procedimento di creazione dell’atto non contenesse errori.

La tutela cautelare si limitava alla mera sospensione dell’atto. → questi tratti originali sono cambiati. Per difendersi dall’amministrazione oramai ci sono tante azioni diverse, anche di condanna. Adesso posso accertare non solo che l’atto sia illegittimo → ma posso chiedere all’amministrazione di emanare l’atto legittimo di cui ho bisogno → azione di adempimento. → “avrei dovuto emanare quell’atto che il cittadino a ragione voleva”. Questo cambiamento che avvenuto in cento anni di storia ha condotto all’esigenza di cambiare il processo amministrativo. Compiendo un processo di civilizzazione del processo amministrativo. Ha poteri decisori più ampi. Lo strumentario a disposizione del cittadino è molto aumentato.

Il percorso si allontana dai tratti originari. Si attenuano i tratti speciali. Questo cambiamento caratterizza tutti gli stati europei. Si è sviluppata la parte delle garanzie dell’amministrativo.

Rapporti con il mercato e con l’economia

Altra grande mutazione del diritto amministrativo: i suoi rapporti con il mercato e con l’economia.

Lo stato gestiva servizi molto importanti, dava agli enti pubblici il regime di monopolio.

Le ferrovie dello stato: oggi è una società per azioni. Prima era un ente pubblico.

Le ferrovie dello stato il cui pacchetto azionario è tutto detenuto dal ministero dell’economia e della finanza. Questo è quindi un fenomeno di privatizzazione formale e non sostanziale: abbiamo una spa, un soggetto regolato dal codice civile, però è posseduto dal ministero, dallo stato. Non è un operatore privato tout court, è lo stato che utilizza una forma privativa, prima in regime di monopolio, adesso i regimi di concorrenza.

Il ruolo di imprenditore diretto dello stato è stato soppiantato dal ruolo di regolatore.

Fenomeno accelerato sotto la spinta dell’UE.

Fine premesse

Fine premesse

Tabella di marcia:

• Cosa fanno le amministrazioni, poteri e funzioni.
• Come lo fanno.
• Profili organizzativi.

Definizione di pubblica amministrazione

Definizione di pubblica amministrazione

Come facciamo a dire che un soggetto è una pubblica amministrazione?

In realtà è difficile trovare dei criteri identificati certi per indicare una pubblica amministrazione. Le cose si complicano: una scuola è una pubblica amministrazione?

Ci sono dei criteri dati dal legislatore.

Per esempio:

• Art. 1 comma 2 del d.lgs. 165/2001 → definizione esemplificativa.
• Paradossalmente un criterio che viene seguito dal legislatore è quello di rinviare all’elenco annuale Istat delle p.a.
• La nozione di p.a. che deriva dal diritto UE.

Art. 45 TFUE

Art. 45 TFUE

• 1. La libera circolazione dei lavoratori all'interno dell'Unione è assicurata.
• 2. Essa implica l'abolizione di qualsiasi discriminazione, fondata sulla nazionalità, tra i lavoratori degli Stati membri, per quanto riguarda l'impiego, la retribuzione e le altre condizioni di lavoro.
• 3. Fatte salve le limitazioni giustificate da motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanità pubblica, essa importa il diritto:
  • A) di rispondere a offerte di lavoro effettive;
  • B) di spostarsi liberamente a tal fine nel territorio degli Stati membri;
  • C) di prendere dimora in uno degli Stati membri al fine di svolgervi un'attività di lavoro, conformemente alle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative che disciplinano l'occupazione dei lavoratori nazionali;
  • D) di rimanere, a condizioni che costituiranno l'oggetto di regolamenti stabiliti dalla Commissione, sul territorio di uno Stato membro, dopo aver occupato un impiego.
• 4. Le disposizioni del presente articolo non sono applicabili agli impieghi nella pubblica amministrazione.

Questa disposizione richiede di essere interpretata. È o possibile che qualunque impiego della pubblica amministrazione sia sottratto alla libera circolazione di lavoratori? La CGUE ha risposto. Come impiego presso la p.a. cosa si intende? Con quale estensione?

Restringere la portata di questa limitazione aveva come effetto riconoscere la più ampia circolazione possibile. → C-149/79 dicendo che gli stati membri possono riservare ai propri cittadini solo quei posti che comportano l’esercizio dell’autorità pubblica e la responsabilità della salvaguardia dell’interesse generale dello stato – es. sicurezza interna o esterna.

Quindi c’è un’idea di p.a. che non rientra in quella definizione del T.u. italiano, ma solo con riguardo ad una norma e una disciplina che voglio che sia applicata.

Ma sempre la stessa UE presenta una definizione di p.a. molto più ampia funzionale all’applicazione del diritto degli appalti.

Quando l’UE legifera deve pensare che la nozione di p.a. non coincide, non è uguale nei paesi membri. Si deve preoccupare id dare delle nozioni che possano conciliarsi con le vare nozioni dei paesi membri. Deve gestire una complessità è una complessità organizzativa.

La direttiva del 2014 cerca di proporre una sua definizione che contiene tutte le classiche di p.a. e poi altre che sono in una zona grigia che l’ordinamento comunitario deve tuttavia preoccuparsi di contenere.

L’UE vuole che anche i soggetti che sono apparentemente privati ma che utilizzano risorse pubbliche, seguano queste regole di pubblici appalti. E quindi ha dovuto pensare ad una nozione di p.a. più ampia rispetto a quella impiegata nella libera circolazione dei lavoratori. → gli appalti pubblici rappresentano una grande fetta del PIL.

→ l’idea è: i soldi pubblici devono essere un’opportunità per tutti. Dove ci sono soldi pubblici, l’UE vuole che ci sia un certo modo di assegnare il contratto.

Conclusione: organismo istituito per soddisfare esigenze di interesse generale avente carattere non industriale o commerciale. Ha personalità giuridica. Ha un’attività finanziata in modo maggioritario allo stato, da enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure gestione soggetta al controllo di questi ultimi o il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo stato e dagli enti pubblici territoriali.

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